PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 17.10.2014, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir do dia seguinte à data da cessação administrativa do auxílio doença (27.09.2007). Determinou que nos valores em atraso, a partir das respectivas competências, incidirá correção monetária, que se dará pelos índices oficiais, e serão acrescidos de juros de mora, a partir da citação, no percentual de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do CC/2002 c.c. art. 161, §1°, do CTN, até 29.06.2009, e a partir de 30.06.2009, conforme índice oficial aplicado à caderneta de poupança, nos termos do artigo 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Sentença submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 475, § 2º, do CPC/1973.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 205v°- 206, 208 e 210) para imediata implantação do benefício. Implantada a aposentadoria por invalidez com DIB em 27.09.2007 e RMI de R$ 741,19 (fl. e Plenus).

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, a suspensão dos efeitos da tutela antecipada. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, sob alegação da inexistência de incapacidade laboral necessária à concessão da aposentadoria por invalidez, em razão de ser constatada incapacidade laborativa, de forma apenas parcial. Eventualmente, requer a concessão do benefício de auxílio doença para submissão ao programa de reabilitação profissional, que o termo inicial do benefício seja fixado na data da juntada do laudo pericial aos autos, a redução do percentual fixado a título de honorários advocatícios, e a aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, em relação aos juros e correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (27.09.2007), seu valor aproximado (um salário mínimo - fls. 40, 56-57 e Plenus) e a data da sentença (17.10.2014), que o valor total da condenação supera a importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a admissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Passo ao exame da preliminar suscitada.

É plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ 02/8/2004, p. 592).

Em relação ao pedido de suspensão da tutela antecipada, o mesmo não deve ser acolhido, visto que a mencionada antecipação foi concedida na sentença, conforme avaliação do Juízo "a quo", que entendeu configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o que torna possível o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015.

Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

Preliminar arguida pela autarquia que se rejeita.

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Acresça-se, também, que será garantida a condição de segurado ao trabalhador rural que não tiver vínculo de emprego devidamente registrado em CTPS, desde que comprovado o labor, mediante ao menos início de prova documental, corroborado por prova testemunhal, consoante estabelecido na Súmula nº 149 do STJ.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (03.03.2010 - fls. 86 e 88-92) atesta que a autora, rural (segurada especial/canavicultora - fls. 05, 31-37, 40 e CNIS anexo), com 50 anos de idade, é portadora de artrose e PD em coluna lombar e cervical, e meniscopatia em joelho direito, apresentando ao exame físico, dor à palpação da coluna lombar, cervical e pólo superior e inferior da patela do joelho direito, contratura na musculatura paravertebral e trapézios (coluna lombar e cervical), hiperlordose, Lasegue positivo à esquerda, encurtamento muscular dos membros inferiores, discreta limitação de movimentos da coluna lombar e cervical, e testes de compressão patelar do joelho direito positivo. Assevera que tais patologias impedem o exercício de atividades laborativas que exijam esforços físicos intensos, inclusive a atividade habitual, afirmando a possibilidade de reabilitação profissional para outra profissão, que não demande esforços físicos intensos. Conclui pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente para o trabalho, suscetível de reabilitação profissional, fixando o termo inicial da incapacidade laborativa há mais ou menos 07 anos da data da perícia, conforme exames complementares apresentados (aproximadamente 2003 - fl. 91).

Nesse passo, verifico que os documentos juntados aos autos (fls. 15-20 e 90) demonstram que a parte autora desde pelo menos 10.2003 (fl. 90) vem se tratando pelas mesmas patologias, sem êxito.

Ademais, depreende-se do conjunto probatório, que a autora, trabalhadora braçal durante a sua vida laborativa (rural/segurada especial - fls. 05, 31-37, 40 e CNIS anexo), é portadora de doenças crônicas, insidiosas e degenerativas, com manifestações de incapacidade laboral desde 01.2002 (fls. 56 e 65), início do gozo administrativo do auxílio doença, que foi mantido de forma quase ininterrupta até 07.2008 (fls. 56-57 e 65), pelas mesmas patologias. Relevante observar que a autora exerce a profissão de rural desde 1986 (fl. 31), e apresentando baixo grau de instrução e idade avançada (atualmente com 59 anos), certamente a incapacidade apontada no laudo médico pericial constitui óbice definitivo ao desenvolvimento de atividades laborativas.

Neste passo, para demonstrar o preenchimento dos requisitos legais de qualidade de segurada e carência, a autora, trabalhadora rural, em regime de economia familiar, carreou aos autos cópia das notas fiscais de produtor rural em nome do esposo (fls. 31-37), nos períodos de 1986 a 2001.

Ademais, o extrato do sistema CNIS, em nome do esposo da requerente, Sr. Oswaldo Tavone, que ora determino a juntada, demonstra que a autarquia federal reconheceu a condição de segurado especial do esposo da autora, nos períodos de 31.12.1996 a 01.01.1999 e de 31.12.2007 a 22.06.2008, e, pelo conjunto probatório, não há evidência de labor urbano pela requerente.

Nota-se que o robusto início de prova material comprova o exercício de atividade rural pela parte autora, no período controverso, pois datam de período anterior e/ou contemporâneo ao início da incapacidade laboral fixada pelo perito judicial (2003 - fl. 91).

Acrescente-se o gozo administrativo do benefício de auxílio doença pela autora, na condição de segurada especial, nos interregnos de 22.01.2002 a 26.09.2007 e de 13.02.2008 a 05.07.2008 (fls. 56-57), que lhe garantiu tal qualidade até 15.09.2009, nos termos do art. 15, II, e § 4°, da Lei n° 8.213/91.

Portanto, demonstrado que a autora detinha a qualidade de segurada e possuía a carência necessária na data da cessação administrativa do auxílio doença (26.09.2007), e na data da propositura da presente ação (14.08.2008 - fl. 02).

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, sendo de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez, não estando o juiz adstrito ao laudo pericial.

No que concerne ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, considerando que o conjunto probatório (conclusão pericial e documentos juntados aos autos - fls. 15-20 e 90) evidencia a existência de incapacidade laborativa de forma permanente, desde 2007, e havendo requerimento administrativo e cessação indevida, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado no dia seguinte à data da cessação administrativa do benefício de auxílio doença (27.09.2007 - fls. 56 e 65).

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Os honorários de advogado devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.