PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. NÃO CONFIGURADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 22.09.2015, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data do início da incapacidade laborativa fixada pela perita judicial (27.05.2008). Determinou que nos valores em atraso, a partir das respectivas competências, incidirá correção monetária, e serão acrescidos de juros de mora, a partir da citação, nos termos da versão atualizada do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 475, I, do CPC/1973.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 140-v° e 143) para imediata implantação do benefício. Implantada a aposentadoria por invalidez, com DIB em 27.05.2008 e RMI de R$ 874, 12 (fls. 144 e 146).

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, que seja julgada extinta a ação, sem resolução do mérito, em razão da existência de falta de interesse de agir da parte autora, decorrente da apresentação do documento de fl. 146. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, sob alegação de que o laudo pericial (prova emprestada) da ação proposta anteriormente à presente, pela parte autora, concluiu pela inexistência da incapacidade laborativa do requerente. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo pericial aos autos.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (27.05.2008), seu valor aproximado (fls. 144 e 146) e a data da sentença (22.09.2015), que o valor total da condenação supera a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a admissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Nesse passo, observo que o documento apresentado pelo autor (fl. 146) trata-se da comprovação do cumprimento da antecipação da tutela concedida à parte autora, pela autarquia federal, de modo que não há que se falar em falta de interesse de agir do requerente.

Desse modo, rejeito a preliminar suscitada pela autarquia federal, e passo à análise do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (fls. 86-100, 117-119 e 126-128) atesta que o autor, jardineiro (fls. 02, 12-13, 61 e 89), com 51 anos, é portador de cardiopatia isquêmica, classe funcional III de NYHA (cardiopatia grave), diabetes mellitus e hipertensão arterial sistêmica, sem prognóstico de recuperação, ressaltando que a manutenção do requerente no exercício de atividades laborais poderá acarretar riscos de complicação e até mesmo de morte súbita na sobrecarga física. Afirma, ainda, que a diabetes é outro fator de risco para piora do quadro clínico, podendo agravar para novo infarto e complicação cardíaca, e que o autor não possui critérios suficientes para reabilitação profissional (idade, escolaridade e estabilidade da doença). Conclui pela existência de incapacidade laborativa total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, fixando o termo inicial da incapacidade laborativa em 27.05.2008 (data do exame de ecocardiograma).

Observo que os documentos acostados aos autos (fls. 24-26, 31-32 e 34-35) demonstram que a parte autora, desde pelo menos 2007, vem se tratando pelas mesmas patologias, sem êxito, valendo ressaltar que, em 08.10.2008, o médico particular já atestou que a doença não é passível de recuperação, afirmando a existência de incapacidade de forma permanente para o trabalho (fl. 26).

No tocante à qualidade de segurado, a cópia da CTPS (fls. 12-13) e o extrato do sistema CNIS (fl. 141) demonstram que o autor possuiu vínculos empregatícios nos períodos de 01.10.2004 a 31.08.2010 e de 01.07.2011 a 08.2015. Portanto, na data do início da incapacidade laborativa fixada pela perita judicial (27.05.2008 - fl. 92) e na data da propositura da presente ação (24.08.2010 - contracapa) mantinha a qualidade de segurado.

Por fim, o extrato do sistema CNIS (fl. 141) demonstra o cumprimento do requisito legal carência.

Em que pese as alegações da autarquia, observo que a prova emprestada (laudo pericial dos autos JEF - fls. 108-113), nos termos do art. 372 do CPC/2015, poderá ser admitida, observado o contraditório, atribuindo o magistrado, todavia, o valor que considerar adequado, ou seja, não está o julgador adstrito à tal prova.

Nesse passo, verifico que o laudo pericial realizado na presente ação trouxe a convicção necessária ao julgamento do caso, uma vez que se coaduna com os documentos médicos apresentados pela parte autora.

Ademais, conforme esclarecido pela perita judicial em laudo complementar (fls. 117-119), o Expert naqueles autos utilizou-se dos elementos objetivos que possuía à época, naquele momento, para aferir sua conclusão pericial.

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

No que concerne ao termo inicial do benefício, observo que o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, considerando que a incapacidade laborativa, de natureza permanente, constatada pela perita judicial, e conforme documento acostado aos autos (fl. 26), era presente desde 27.05.2008 (data do exame de ecocardiograma), e havendo requerimento administrativo e cessação indevida do benefício, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deveria ser fixado na data da cessação administrativa do auxílio doença (09.08.2008 - fls. 17, 58 e 141), em observância, ainda, ao art. 43 da Lei n° 8.213/91.

Não obstante, observo que houve sentença de improcedência nos autos do processo n° 0007916-49.2008.4.03.6317, proposto perante o JEF de Santo André (fls. 62, 64 e consulta sistema processual), anteriormente à presente ação, cuja decisão foi confirmada pelas Turmas Recursais, ocorrendo o trânsito em julgado em 09.12.2009 (consulta sistema processual).

Nesse contexto, tendo em vista a imutabilidade da coisa julgada (art. 468 do CPC/1973 - art. 503 do CPC/2015), e atendo-se, ainda, aos limites do pedido pelo autor na exordial (fls. 08 e 40-41), fixo o marco inicial do benefício na data do laudo pericial (04.02.2013 - fls. 40-41 e 86).

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, a fim de evitar a oposição de embargos de declaração pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, que o tem feito reiteradamente em casos análogos a este, entendo que não prospera a tese por si defendida no sentido de que deve ser mantida a aplicação dos índices previstos na Lei nº 11.960/2009 até o julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão paradigma com o objetivo único de modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva.

Por certo que o artigo 927, §3º, do Código de Processo Civil/2015 prevê, em situações excepcionalíssimas, a possibilidade de modulação dos efeitos do julgado nos casos em que haja alteração da jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores ou oriunda de julgamento de casos repetitivos; contudo, tal hipótese não afasta a aplicação do entendimento adotado sob o ângulo da repercussão geral a partir da publicação do acórdão, nos termos do artigo 1.040 do Código de Processo Civil.

Acresça-se, por fim, que o recurso de embargos de declaração não é dotado efeito suspensivo, consoante disposto no artigo 1026 da Lei Processual Civil, não se verificando, in casu, também, a hipótese prevista no seu §1º, pelo que não se pode falar em suspensão dos efeitos do acórdão embargado até que ocorra o seu exame ou o trânsito em julgado, sendo de rigor sua imediata aplicação.

Os honorários de advogado devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação do INSS, para fixar o termo inicial do benefício na data do laudo pericial, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.