PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. REEXAME NECESSÁRIO. VALOR DA CONDENAÇÃO SUPERIOR A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conhecer da preliminar suscitada pelo INSS e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, bem como à remessa necessária , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez, prevista no artigo 42/47 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 05.11.2013, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo do auxílio doença (23.10.2004). Determinou que nos valores em atraso incidirá correção monetária a partir das respectivas competências até 30.06.2009, pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, e serão acrescidos de juros de mora, a partir da citação, à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3° do Decreto-Lei n° 2.322/87, e a partir de 01.07.2009, serão aplicados os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme disposto no art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 475, I e §2°, do CPC/1973.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 70, 72 e 78). Implantada a aposentadoria por invalidez com DIB em 23.10.2004 e RMI de R$ 1.449,27 (fls. 83-84).

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, a submissão da sentença ao reexame necessário. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, sob alegação do não preenchimento dos requisitos legais na data fixada como termo inicial do benefício para a concessão da aposentadoria por invalidez, ressaltando a existência de sentença ultra petita. Subsidiariamente, requer a diminuição do percentual fixado a título de honorários advocatícios.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Por primeiro, não conheço da preliminar suscitada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS por ausência de interesse recursal, posto que a sentença foi submetida ao reexame necessário em primeiro grau.

Nesse passo, considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (23.10.2004), seu valor aproximado (fl. 84) e a data da sentença (05.11.2013), que o valor total da condenação supera a importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a admissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial atesta que o autor, trabalhador braçal (fls. 06 e 27-29), 47 anos de idade, é portador de quadro de lesões em região de coluna cervical e lombar, sendo submetido a cirurgias corretivas e fixadoras, com hastes e próteses metálicas, apresentando dificuldade para andar, com uso de muletas. Afirma que, devido a essas afecções na coluna, o periciando não apresenta capacidade para exercer as funções profissionais que fazia, e também que devido à dificuldade de deslocamento (marcha com muletas), mesmo com tratamento adequado, teria dificuldade de concorrer no mercado de trabalho para gerir o seu sustento. Conclui pela existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, e estima o início da incapacidade laborativa desde o trauma em 2004 (fls. 54-58).

Observo que os documentos acostados aos autos (fls. 07-13, 15 e 55) se coadunam à conclusão pericial, pois demonstram que a parte autora desde 2004 vem se tratando pelas mesmas patologias, sem êxito, ressaltando-se que gozou de benefício de auxílio doença desde 24.04.2003 a 31.12.2010, de forma quase ininterrupta (fl. 29) .

O extrato do sistema CNIS (fls. 27-29) demonstra o preenchimento do requisito legal carência.

No tocante à qualidade de segurado, o extrato do sistema CNIS (fls. 27-29) demonstra que o último vínculo empregatício do autor cessou em 11.2004, e gozou de benefício de auxílio doença no período de 24.04.2003 a 31.12.2010, de forma quase ininterrupta, de modo que mantinha tal qualidade na data do requerimento administrativo (17.08.2010 - fl. 14) e na data da propositura da presente ação (13.09.2010 - fl. 02).

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

Por sua vez, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Neste ponto, considerando a constatação da incapacidade de forma permanente com a realização da perícia médica do juízo nos presentes autos, e observando os limites do pedido na exordial (fls. 03 e 14), o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (17.08.2010 - 14).

Desta feita, o termo inicial do benefício, fixado pelo juízo "a quo" deve ser reformado, considerando que a sentença recorrida incorreu em julgamento ultra petita, conforme os artigos 128 e 460, ambos, do CPC/1973 (artigos 141 e 492, do CPC/2015), pois concedeu à parte autora além do que foi pleiteado, uma vez que houve pedido expresso do requerente em sua exordial da concessão de aposentadoria por invalidez, a partir da data do requerimento administrativo em 17.08.2010 (fls. 03 e 14). Portanto, fundado na norma do artigo 248 do CPC/1973 (art. 281 do CPC/2015), deixo de declarar a nulidade total da sentença, adequando-a aos limites do pedido deduzido pela parte autora. Precedente: (STJ, AgRg nos EDcl do Agravo de Instrumento nº 885.455/SP, Rel. Des. Conv. Min. Paulo Furtado, j. 23.06.2009).

No que tange aos acessórios do débito, verifico que na data de 20.09.2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu o RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no sentido da inaplicabilidade da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública também no período anterior à expedição do precatório, devendo ser utilizado para tanto o IPCA-e.

Por outro lado, considerando que os critérios de atualização do débito são consectários legais e, portanto, revestidos de natureza de ordem pública, entendo serem passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014; AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013).

Assim, corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e a partir da vigência da Lei nº 11.960/09.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito; não conheço da preliminar suscitada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS , e no mérito, dou-lhe parcial provimento, bem como à remessa necessária para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, qual seja, 17.08.2010, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.