PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. SENTENÇA ULTRA PETITA. TERMO INCIAL. NULIDADE. CONFUNDE-SE COM O MÉRITO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, acolher em parte a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 12.02.2015, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, desde a data do deferimento administrativo do auxílio doença NB n° 544.257.245-0 (05.01.2011). Determinou que nos valores em atraso incidirá correção monetária, e serão acrescidos de juros de mora, a partir das respectivas competências, na forma da legislação aplicável à liquidação de sentença previdenciária, com observância do Manual de Cálculos da Justiça Federal aprovado pela Resolução n° 134, de 21.12.2010, alterado pela Resolução n° 267, de 02.12.2013, ambas do Presidente do Conselho da Justiça Federal. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 475, §2°, do CPC/1973.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 325-v° e 329v°) para imediata implantação do benefício. Implantada a aposentadoria por invalidez com DIB em 05.01.2011 e RMI de R$ 2.900,53 (fls. 339-340).

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, a nulidade da sentença, em razão de ser ultra petita no que tange ao termo inicial do benefício, ou subsidiariamente, sua reforma para adequação aos limites do pedido na exordial. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, para que o termo inicial do benefício seja fixado na data da juntada do laudo pericial aos autos, ou subsidiariamente, no dia seguinte à cessação administrativa do auxílio doença NB n° 548.740.136-1 (31.08.2012). Requer, ainda, a aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009, em relação aos juros e correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (05.01.2011), seu valor aproximado (fls. 59-64 e 339-340) e a data da sentença (12.02.2015), que o valor total da condenação supera a importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a admissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A preliminar suscitada se confunde com o mérito, e com este será analisado.

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (fls. 297-317) atesta que o autor, analista de logística (fls. 02, 34, 39, 297 e 326), 49 anos de idade, é portador de espondilodiscoartrose e espondilolistese lombar, sendo submetido a tratamentos há vários anos, sem melhora, e sendo trabalhador braçal, está impedido de exercer sua atividade habitual e qualquer atividade laborativa, pois tem dores e limitação funcional acentuada em razão de alterações degenerativas acentuadas em coluna lombar. Afirma que ao exame físico, apresentou marcha com dificuldade, dores e limitação acentuada à flexo-extensão da coluna, dores difusas à palpação da coluna lombar, e sinal de Lasegue positivo à esquerda. Conclui pela existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, e estima o início da incapacidade laborativa desde 31.03.2010, segundo relatório médico apresentado (fl. 48).

Observo que os documentos acostados aos autos (fls. 48-57, 74-76, 143, 154-158, 167-179, 181-182, 184-185, 189-191, 193, 196-197, 200-202, 220-235, 243, 253-254, 256, 259-261, 263-265, 268-270, 272-274, 282 e 287-288) se coadunam à conclusão pericial, pois demonstram que a parte autora desde pelo menos 2002 (fl. 200) vem se tratando pelas mesmas patologias, sem êxito.

O extrato do sistema CNIS (fl. 77) demonstra o preenchimento do requisito legal carência.

No tocante à qualidade de segurado, a cópia da CTPS (fls. 32-34) e o extrato do sistema CNIS (fls. 77 e 326-327) demonstra o último vínculo empregatício do autor no período de 20.02.1984 a 17.02.2010, e que gozou de benefício de auxílio doença nos interregnos de 05.01.2011 a 05.04.2011, de 26.04.2011 a 05.09.2011 e de 05.11.2011 a 30.08.2012, de modo que mantinha tal qualidade na data do requerimento administrativo NB n° 546.031.561-8 (06.05.2011 - fls. 45 e 77) e na data da propositura da presente ação (02.12.2011 - fl. 02).

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

No que concerne ao termo inicial, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Assim, considerando a constatação da incapacidade laborativa de forma permanente apenas com a realização da perícia médica do juízo nos presentes autos, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado na data da citação (26.04.2012 - 88).

Desta feita, o termo inicial do benefício, fixado pelo juízo "a quo" deve ser reformado, considerando que a sentença recorrida incorreu em julgamento ultra petita, conforme os artigos 128 e 460, ambos, do CPC/1973 (artigos 141 e 492, do CPC/2015), pois concedeu à parte autora além do que foi pleiteado, uma vez que houve pedido expresso do requerente em sua exordial da concessão de aposentadoria por invalidez, a partir da data da cessação administrativa do requerimento administrativo NB n° 546.031.561-8 em 30.08.2011 (fls. 17 / íten 7 e 45). Portanto, fundado na norma do artigo 248 do CPC/1973 (art. 281 do CPC/2015), deixo de declarar a nulidade total da sentença, adequando-a aos limites do pedido deduzido pela parte autora. Precedente: (STJ, AgRg nos EDcl do Agravo de Instrumento nº 885.455/SP, Rel. Des. Conv. Min. Paulo Furtado, j. 23.06.2009).

Nesse passo, considerando que o conjunto probatório (laudo pericial - fls. 308, 313 e 315-316 e documentos fls. 50-57, 75-76, 169, 184-185, 189-190, 193) demonstra a persistência da incapacidade laborativa, de natureza temporária, uma vez que os médicos particulares apontam a necessidade de afastamento do trabalho de forma temporária e/ou apenas da atividade habitual, ou ainda, de atividades laborativas que exijam esforços físicos, após a cessação administrativa do benefício de auxílio doença NB n° 544.257.245-0 (05.04.2011 - fls. 44 e 77), observo que a parte autora faz jus às parcelas atrasadas do benefício de auxílio doença, no período entre a data da cessação administrativa do auxílio doença NB n° 544.257.245-0 (05.04.2011 - fls. 44 e 77) e a data da concessão administrativa do auxílio doença NB n° 546.031.561-8 (26.04.2011 - fls. 45 e 77), conforme pedido na exordial (fls. 17 / íten 8, 44-45 e 77).

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Os honorários de advogado devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, fixo os critérios de atualização do débito, acolho em parte a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, para fixar o termo inicial da aposentadoria por invalidez na data da citação, e para determinar o pagamento das parcelas atrasadas do benefício de auxílio doença no período entre a data da cessação administrativa do benefício NB n° 544.257.245-0 e a data da concessão administrativa do benefício NB n° 546.031.561-8, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.