PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. APELAÇÕES CÍVEIS. AUXÍLIO DOENÇA COM CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARA A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS e à Remessa Necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 15.10.2013, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder o benefício de auxílio doença, desde a data da cessação administrativa (01.10.2008), e a converter em aposentadoria por invalidez, a partir da data da sentença (15.10.2013). Determinou que nos valores em atraso incidirá correção monetária, e serão acrescidos de juros de mora, a partir das respectivas competências, observado o art. 1°-F da Lei n° 9.494/97. Condenou o réu, também, ao pagamento das custas e despesas processuais, e de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor total dos atrasados até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Condenou o requerido, ainda, ao pagamento de honorários periciais no valor de R$ 1.200,00.

Apela a parte autora, pleiteando a reforma da sentença, para que seja afastada a TR, como índice legal para a correção monetária dos benefícios, e que seja aplicado o INPC-IBGE, acrescido de juros de 1% ao mês.

O INSS interpõe apelação, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação da inexistência de incapacidade laborativa para a concessão da aposentadoria por invalidez. Requer, ainda, a redução do valor estabelecido para pagamento dos honorários periciais.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (01.10.2008), seu valor aproximado (fls. 09-10 e 36-37) e a data da sentença (15.10.2013), que o valor total da condenação supera a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a admissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (fls. 45-48) atesta que o autor, pedreiro (fls. 02, 33 e 46), com 62 anos de idade, é portador de quadro de espondilolistese grau I/II, com osteoartrose lombar, e tendinopatia do ombro direito, apresentando ao exame físico Lasegue positivo à direita, Teste de Neer do ombro direito positivo e limitação parcial de movimentos do ombro direito, e assevera que tais patologias causam repercussão no exercício da atividade habitual. Afirma que se houver possibilidade de reabilitação profissional para outra profissão, que não demande esforços físicos, evitaria evolução da moléstia, indicando a atividade de porteiro. Informa, ainda, a necessidade de tratamento clínico e fisioterápico, com posterior reavaliação da capacidade laboral para retorno às suas atividades laborativas. Conclui pela existência de incapacidade laborativa parcial e temporária, suscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, e fixa o termo inicial da incapacidade laborativa em 24.08.2008 (data da concessão do auxílio doença).

Nesse passo, verifico que os documentos juntados aos autos (fls. 11-12, 33, 36-37 e 49) demonstram que a parte autora desde pelo menos 04.2008 vem se tratando pelas mesmas patologias, sem êxito, inclusive sendo atestado pelo médico particular a existência de incapacidade laborativa de forma definitiva em 21.11.2011 (fl. 49).

Nota-se que o próprio Expert atesta que a continuidade no exercício da atividade habitual pode causar a evolução das doenças.

Ademais, depreende-se do conjunto probatório, que o autor, trabalhador braçal durante a sua vida laborativa (pedreiro), é portador de doenças crônicas, insidiosas e degenerativas, com manifestações de incapacidade laboral desde 04.2008 (fls. 36-37), início do gozo administrativo do auxílio doença, pelas mesmas patologias. Relevante observar que o autor exerce a profissão de pedreiro desde 1977, e apresentando baixo grau de instrução e idade avançada, certamente a incapacidade apontada no laudo médico pericial constitui óbice definitivo ao desenvolvimento de atividades laborativas.

O extrato do sistema CNIS (fl. 33) demonstra o preenchimento do requisito legal carência.

No tocante à qualidade de segurado, o extrato do sistema CNIS (fl. 33) demonstra o recolhimento de contribuições previdenciárias, na condição de contribuinte individual, no período de 02.1998 a 04.2008, e o gozo administrativo do benefício de auxílio doença, nos interregnos de 28.04.2008 a 30.06.2008 e de 01.09.2008 a 01.10.2008, que lhe garantiu tal qualidade até 15.12.2010, nos termos do art. 15, II, e §§ 1° e 4°, da Lei n° 8.213/91.

Ademais, o conjunto probatório (fls. 11 e 49) demonstra que o autor deixou de recolher contribuições à Previdência, após a cessação administrativa do auxílio doença, por motivo de doença incapacitante.

Nesse aspecto, aponto o entendimento do C. STJ, no sentido de que o(a) segurado(a) que deixa de contribuir para a Previdência Social , por estar incapacitado(a) para o labor, não perde a qualidade de segurado(a). Precedente: (STJ, AgRg no REsp 1245217/SP, de 12.06.2012).

Portanto, demonstrado que o autor detinha a qualidade de segurado na data da cessação administrativa do auxílio doença (01.10.2008), e na data da propositura da presente ação (13.11.2009 - fl. 02v°).

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, sendo de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez, não estando o juiz adstrito ao laudo pericial.

Por sua vez, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, considerando a constatação de incapacidade laborativa de forma permanente, na presente ação, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deveria ser fixado na data da citação (22.01.2010 - fl. 20).

Contudo, ante a ausência de impugnação específica da parte autora, neste sentido, em seu recurso, e a fim de se evitar reformatio in pejus, mantenho o marco inicial da aposentadoria por invalidez como determinado na sentença.

Nesse passo, considerando que o conjunto probatório (conclusão pericial e fls. 11 e 49) demonstra a persistência da incapacidade laborativa, de natureza temporária, após a data da cessação administrativa do benefício de auxílio doença, o termo inicial do auxílio doença deve ser fixado na data da cessação administrativa (01.10.2008 - fl. 33).

Não obstante, ante a constatação de que o autor já recebe atualmente benefício de aposentadoria por idade (NB n° 167.767.068-9 - DIB 27.06.2014), conforme sistema do extrato CNIS, que ora determino a juntada, anote-se a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos administrativamente à parte autora após o termo inicial assinalado ao benefício concedido, a mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei.

Acresço que lhe é assegurado o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art. 124, Lei nº 8.213/91), contudo, a opção pela manutenção do benefício concedido na esfera administrativa afasta o direito à execução dos valores atrasados oriundos do benefício concedido na via judicial.

Acrescente-se, no que concerne ao benefício de auxílio doença, que não se trata aqui de hipótese de opção pelo benefício mais vantajoso, posto que o auxílio doença tem natureza temporária, sendo devido o pagamento dos valores devidos à época em que comprovada a existência de incapacidade laborativa, que não foram pagos.

Portanto, acaso o autor faça a opção pela aposentadoria por idade, determino o termo final do auxílio doença no dia anterior à concessão administrativa dessa aposentadoria, em razão da inacumulabilidade de benefícios prevista no art. 124, I, da Lei n° 8.213/91.

Caso opte pela aposentadoria por invalidez, concedida judicialmente, o termo final do benefício de auxílio doença se dará conforme determinado na r. sentença, ou seja, até a data da conversão em aposentadoria por invalidez.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Os honorários de advogado devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

O art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que dispõe sobre as custas devidas à União, estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal.

Entretanto, consoante disposto no § 1º do artigo 1º da mencionada lei, "rege-se pela legislação estadual respectiva a cobrança de custas nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal". Conclui-se, assim, que a isenção de custas nas causas processadas na Justiça Estadual depende de lei local que a preveja.

Nesse passo, verifico que no que se refere às ações que tramitam perante a Justiça Estadual de São Paulo, como in casu, a isenção de custas processuais para o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS está assegurada nas Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/03.

Por fim, insta salientar que assiste razão ao INSS quanto à necessária redução dos honorários periciais, a impor a reforma da r. sentença nesse aspecto.

Os honorários periciais devem ser reduzidos ao patamar de R$ 200,00, a teor da Resolução nº 305/2014 do CJF.

A mencionada norma dispõe sobre o pagamento de peritos, em casos de assistência judiciária gratuita, tanto no âmbito da jurisdição delegada quanto da Justiça Federal, os quais correrão por conta desta última.

Os artigos 25 e 28 apresentam parâmetros para o arbitramento dos honorários periciais, estabelecendo os limites mínimos e máximos.

Embora esteja o juízo a quo autorizado a ultrapassar, em até 3 vezes, o limite máximo para a fixação dos honorários do perito (artigo 28, parágrafo único da Resolução nº 305/2014 CJF), no caso concreto, aponto ausentes o alto grau de especialização e a excessiva complexidade do exame, que possibilitariam tal majoração.

Frise-se apenas que consoante disposto no art. 32 da Resolução em comento, os pagamentos efetuados com os recursos vinculados ao custeio de assistência judiciária, a tal título, devem ser reembolsados ao erário pelo vencido, exceto quando este for o próprio beneficiário da gratuidade de justiça.

A propósito, confiram-se os seguintes julgados desta Corte: AC nº 1307765, rel. Des. Fed. Vera Jucovsky, j. 14.07.2008, v.u., DJF3 12.08.2008; AC nº 934752, rel. Des. Fed. Jediael Galvão, j. 15.06.2004, v.u., DJU 30.07.2004, AC nº 747.775, Décima Turma, rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 26.09.2006, v.u., DJ 25.10.2006, p. 548; AG nº 162117, Décima Turma, rel. Des. Fed. Galvão Miranda, j. 14.12.2004, v.u., DJ 31.01.2005, p. 589; AC nº 914282, Sétima Turma, rel. Des. Fed. Walter do Amaral, j. 08/03/2010, v.u., DJF3 30/03/2010, p. 864, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 577863 - 0004100-17.2016.4.03.0000, NONA TURMA, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ANA PEZARINI, julgado em 04/07/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/07/2018.

No mesmo sentido, o posicionamento do C. STJ: RESP nº 753.575, Primeira Turma, rel. Min. José Delegado, j. 04.08.2005, v.u., DJ 29.08.2005, p. 231; AGRESP nº 450.305, Sexta Turma, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 24.05.2005, v.u., DJ 13.06.2005, p. 357.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora, para afastar a aplicação da TR, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS e à Remessa Necessária, para reduzir o valor dos honorários periciais e determinar a isenção das custas processuais ao INSS, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.