PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. APELAÇÕES CÍVEIS. PRELIMINAR. SUSPENSÃO TUTELA ANTECIPADA. CONFUNDE-SE COM O MÉRITO. APOSENTADORIA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO à remessa oficial e à apelação do INSS e JULGAR PREJUDICADA a apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91, e a indenização por danos morais.

A sentença, proferida em 28.08.2013, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez a partir da data do requerimento administrativo (04.09.2008), e julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais. Determinou que nas prestações vencidas, a partir das respectivas competências, haverá incidência de correção monetária, nos termos preconizados na Resolução 561, de 02.07.2007, do Conselho da Justiça Federal, e serão acrescidas de juros de mora, a partir da citação, à razão de 6% ao ano, nos termos do art. 219 do CPC/1973, e a partir da vigência do novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002), deverão ser computados nos termos do art. 406 deste diploma, em 1% ao mês até 30.06.2009, e a partir de 01.07.2009, serão aplicados os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1°-F, da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida à remessa necessária, nos termos da Súmula 490 do STJ.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 41 e 43). Implantado o benefício de auxílio doença com DIB em 05.06.2009 e RMI de R$ 465,00 (fl. 46).

Apela a parte autora, pleiteando a reforma da sentença para que seja concedida a indenização por danos morais e a majoração dos honorários advocatícios para o percentual de 15% sobre o valor da condenação.

O INSS interpõe apelação, requerendo, preliminarmente, a suspensão dos efeitos da tutela antecipada. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, alegando que a parte autora não preenche os requisitos para concessão da aposentadoria por invalidez, ressaltando a configuração de preexistência. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo pericial aos autos, a determinação de isenção ao pagamento dos honorários periciais, e das custas processuais.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (04.09.2008), seu valor aproximado (fl. 46) e a data da sentença (28.08.2013), que o valor total da condenação supera a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a admissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

A preliminar de suspensão dos efeitos da tutela antecipada será analisada com o mérito, pois com esta se confunde.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial atesta que a autora, artesã (fls. 18, 28 e 116), 62 anos de idade, é portadora de artrose, escoliose, lumbago com ciática, lombalgia, gonartrose, espondilose, senilidade, doenças crônicas, degenerativas, sem cura, que evoluíram para a incapacitação. Conclui pela existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, e estima o início da incapacidade laborativa no início do quadro degenerativo, sem, entretanto, precisar uma data, à míngua de documentos comprobatórios da evolução das patologias (fls. 114-119).

Desse modo, comprovada a incapacidade laborativa para o exercício do trabalho.

Todavia, verifico que a autora não preenche o requisito de qualidade de segurada.

Com efeito, depreende-se do extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fls. 62-64) que a parte autora se filiou ao Regime Geral da Previdência Social em 06.07.1976, possuindo vínculo empregatício até 18.08.1995, e após quase doze anos sem recolhimentos, se refiliou ao Regime Geral da Previdência Social, aos 59 anos de idade, recolhendo contribuições na condição de contribuinte individual, no interregno de 10.2007 a 09.2008, e requereu benefício de auxílio doença em 04.09.2008 (fl. 34), que restou indeferido em razão da não constatação de incapacidade laborativa.

A autora juntou aos autos apenas documentos médicos contemporâneos ou posteriores ao requerimento administrativo do benefício de auxílio doença em 04.09.2008 (fls. 35-38, 77-80 e 105-106), o que impede a verificação do momento em que efetivamente as patologias tornaram-se incapacitantes.

Todavia, conforme conjunto probatório, tratando-se de doenças degenerativas e evolutivas, não é crível que surgissem abruptamente e a incapacitasse exatamente após o recolhimento das contribuições previdenciárias necessárias para readquirir a qualidade de segurada e recuperar a carência em 2008, nos termos do parágrafo único do artigo 24, da Lei nº 8.213/91, vigente à época.

O relatório médico (fl. 77) demonstra que a autora solicitou ao médico particular que atestasse a existência de incapacidade laborativa para a atividade de diarista e doméstica, contudo o laudo pericial (fl. 116) e as testemunhas ouvidas em juízo (fls. 151-152) informam a atividade habitual de artesã.

Ademais, observa-se que a prova testemunhal produzida nos autos (fls. 150-152) foi extremamente contraditória, sem precisão de datas, tendo em vista que, a despeito de ambas as testemunhas afirmarem conhecer a autora há cinco anos, ou seja, em 2008, a testemunha Maria Madalena Renzi Romeiro relata que à época ela já não mais trabalhava, e a testemunha Marisa da Penha Izidoro, que parou de trabalhar apenas no final de 2008.

Por fim, observo que o fato de o INSS ter indeferido o benefício de auxílio doença à parte autora em razão de não constatação de incapacidade laborativa (fl. 34) não gera presunção absoluta quanto ao preenchimento dos requisitos exigidos pela legislação de regência. Ao Poder Judiciário cabe a função de analisar a legalidade das concessões administrativas, ou seja, o preenchimento de todos os requisitos legais (carência, qualidade de segurado e incapacidade laboral) dos casos concretos que lhe são apresentados.

Nesse passo, levando em conta seu reingresso no sistema em 10.2007, aos 59 anos de idade, forçoso concluir que a incapacidade já se manifestara e que a parte autora refiliou-se com o fim de obter a aposentadoria por invalidez e/ou auxílio doença.

Ora, é sabido que a Previdência Social é ramo da seguridade social assemelhado ao seguro, vez que possui caráter eminentemente contributivo. O custeio do sistema pressupõe o recolhimento de contribuições para o fundo que será revertido àqueles que, preenchidos os requisitos, padecerem em eventos previstos e por ele cobertos.

Para outras situações de desamparo social, previu o constituinte benefícios assistenciais que dispensam contribuições regulares (art. 6º c/c art. 203, CF).

A doença ou invalidez são contingências futuras e incertas, todavia, as doenças degenerativas, evolutivas, próprias do envelhecer devem ser analisadas com parcimônia, já que filiações extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, causando desequilíbrio financeiro e atuarial.

Nesse sentido, os seguintes julgados: TRF3, AC 0034800-49.2016.403.9999SP, Décima Turma, Des. Fed. NELSON PORFIRIO, Julgamento: 20/06/2017, e-DJF3 Judicial I: 29/06/2017, TRF3, AC 0000986-12.2017.403.9999 SP, Oitava Turma, Des. Fed. TANIA MARANGONI, Julgamento: 06/03/2017, e-DJF3 Judicial I: 20/03/2017.

Logo, tratando-se de doença preexistente à refiliação ao RGPS, nos termos do art. 42, § 2°, da Lei n° 8.213/91, não preencheu a parte autora um dos requisitos legais exigidos pela legislação de regência para a concessão dos benefícios por incapacidade, a tornar inviável a concessão dos benefícios pleiteados.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado, que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida e, em consequência, determino a devolução dos valores recebidos a esse título, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.

Prejudicada a apelação da parte autora.

Ante o exposto, dou provimento à remessa oficial e à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido inicial e, em consequência, julgo prejudicada a apelação da parte autora. Revogo a tutela antecipada concedida e determino a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.