PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. APELAÇÕES CÍVEIS. PRELIMINARES. REEXAME NECESSÁRIO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, conhecer em parte as preliminares e, na parte conhecida, a rejeitar e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, à apelação da parte autora e à Remessa Necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, com acréscimo de 25%, ou de auxílio doença ou de auxílio acidente, previstos nos artigos 42/47, 59/63 e 86 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 30.10.2014, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder o benefício de auxílio doença, a partir da data da cessação administrativa (23.09.2007). Determinou que nos valores em atraso, a partir das respectivas competências, incidirá correção monetária, e serão acrescidos de juros de mora, a partir da citação, no percentual de 1% ao mês. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 475, § 2º, do CPC/1973.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 113 e 116) para imediata implantação do benefício. Implantado o benefício de auxílio doença com DIB em 24.09.2007 e RMI de R$ 345,80 (fl. 125).

A parte autora interpõe recurso de apelação, pleiteando a reforma da sentença, para que seja concedida a aposentadoria por invalidez, com o acréscimo de 25%.

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, a submissão da sentença ao reexame necessário e a suspensão dos efeitos da tutela antecipada. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, sob alegação do não preenchimento do requisito legal qualidade de segurada na data do início da incapacidade laborativa fixada pelo perito judicial (2009). Subsidiariamente, requer a redução do percentual fixado a título de honorários advocatícios para 5% sobre o valor da condenação, a aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, em relação aos juros e correção monetária, a isenção ao pagamento das custas e a observância à prescrição quinquenal.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (23.09.2007), seu valor aproximado (um salário mínimo - fls. 79 e 125) e a data da sentença (17.10.2014), que o valor total da condenação supera a importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a admissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Passo ao exame da preliminar suscitada.

Por primeiro, observo que falta interesse recursal à autarquia no tocante ao pedido de submissão da sentença ao reexame necessário, considerando que a sentença de primeiro grau já determinou a remessa necessária.

Nesse passo, é plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ 02/8/2004, p. 592).

Em relação ao pedido de suspensão da tutela antecipada, o mesmo não deve ser acolhido, visto que a mencionada antecipação foi concedida na sentença, conforme avaliação do Juízo "a quo", que entendeu configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o que torna possível o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015.

Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

Preliminares arguidas pela autarquia conhecida em parte, e rejeitada na parte conhecida.

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

Acrescento que, com relação ao adicional de 25% sobre o benefício de aposentadoria por invalidez, encontra-se previsto no art. 45, caput, da Lei nº 8.213/91, o qual dispõe:

Acresço que, no que concerne ao auxílio-acidente, assim disciplina o artigo 86 da Lei nº 8.213/91:

Da leitura deste dispositivo, pode-se extrair que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual em razão de sequela consolidada, e (d) o nexo causal entre o acidente a redução da capacidade.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (19.05.2014 - fls. 49-54) atesta que a autora, serviços gerais, doméstica (fls. 13-20, 22-27, 33-35, 50, 52 e CNIS anexo), com 56 anos de idade, é portadora de transtorno do humor (bipolar), atualmente com sintomas depressivos graves e sintomas psicóticos, apresentando ao exame físico, pensamento com ideias persecutórias, de menos valia e suicídio, afeto dissociado, hipomodulando, depressivo, desorientada no tempo e no espaço, memória preservada parcialmente para fatos recentes e remotos, e juízo crítico de realidade prejudicado. Afirma que existe tratamento, demorado, complexo, com possibilidade de controle da doença, com equipe de saúde mental (psiquiatra, psicológa, terapeuta ocupacional, enfermeira), ressaltando a necessidade de assistência permanente de terceiros à parte autora, para as atividades da vida cotidiana, pois requer supervisão para higiene pessoal, e principalmente devido à ideação suicida crônica. Conclui pela existência de incapacidade laborativa total e temporária para o trabalho, suscetível de recuperação, sugerindo a reavaliação da capacidade laborativa dentro de 12 meses, e fixa o termo inicial da incapacidade laborativa parcial em 14.12.2006 (atestado fl. 28) e a incapacidade laboral total em 2009, segundo relato da autora e sua filha.

Nesse passo, verifico que os documentos juntados aos autos (fls. 28-30) demonstram que a parte autora desde pelo menos 2006 (fl. 28) vem se tratando pela mesma patologia, sem êxito, inclusive sendo atestado pelo médico particular a impossibilidade definitiva para o exercício do trabalho, desde 23.07.2007 (fl. 29).

Ademais, depreende-se do conjunto probatório, que a autora, trabalhadora braçal durante a sua vida laborativa (empregada doméstica, serviços gerias - fls. 15-16, 22-27, 33-35, e CNIS anexo), é portadora de doença crônica, insidiosa, com manifestações de incapacidade laboral desde 11.2006 (fl. 79 e CNIS anexo), início do gozo administrativo do auxílio doença. Relevante observar que a autora exerce a profissão braçal desde 1980 (fl. 15), e apresentando baixo grau de instrução e idade avançada (atualmente com 61 anos), certamente a incapacidade apontada no laudo médico pericial constitui óbice definitivo ao desenvolvimento de atividades laborativas.

Observo que a parte autora demonstra o cumprimento do requisito legal carência, conforme extrato do sistema CNIS, que ora determino a juntada, que comprova o recolhimento de mais de doze contribuições previdenciárias, necessárias à concessão dos benefícios por incapacidade.

Em relação à qualidade de segurada, a cópia da CTPS (fl. 16), e o extrato do sistema CNIS, em anexo, demonstram o vínculo empregatício no período de 04.01.2002 a 23.05.2006, o recolhimento de contribuições previdenciárias, como empregada doméstica, nos interregnos de 02.2002 a 03.2003, de 05.2003 a 12.2005 e de 02.2006 a 05.2006, e que gozou administrativamente do benefício de auxílio doença no período de 24.11.2006 a 23.09.2007, que lhe garantiu a qualidade de segurada até 15.11.2008, nos termos do art. 15, II, e §4°, da Lei n° 8.213/1991.

Ademais, o conjunto probatório (conclusão pericial: incapacidade parcial desde 14.12.2006 e fl. 29) demonstra que a autora deixou de recolher contribuições à Previdência, após a cessação administrativa do auxílio doença, por motivo de doença incapacitante.

Nesse aspecto, aponto o entendimento do C. STJ, no sentido de que o(a) segurado(a) que deixa de contribuir para a Previdência Social , por estar incapacitado(a) para o labor, não perde a qualidade de segurado(a). Precedente: (STJ, AgRg no REsp 1245217/SP, de 12.06.2012).

Portanto, demonstrado que a autora detinha a qualidade de segurada na data da cessação administrativa do auxílio doença (23.09.2007), na data do requerimento administrativo (24.01.2008 - fl. 80) e na data da propositura da presente ação (09.08.2013 - fl. 02).

Por fim, observo que o jurisperito demonstrou a necessidade de assistência permanente de terceiros para as atividades da vida cotidiana da autora, quando da realização da perícia judicial, afirmando que a pericianda requer supervisão para higiene pessoal, e principalmente devido à ideação suicida crônica, de modo que cabe o adicional de 25% pleiteado pela requerente (fls. 07 e 53).

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, com necessidade de assistência permanente de terceiros, sendo de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez, com o acréscimo de 25%, não estando o juiz adstrito ao laudo pericial.

No que concerne ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, considerando a constatação de incapacidade laborativa de forma permanente, na presente ação, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado na data da citação (08.08.2014 - fl. 62).

Nesse passo, nota-se que a parte autora ajuizou a presente ação em 09.08.2013 (fl. 02), pleiteando o restabelecimento de auxílio doença cessado administrativamente em 23.09.2007 (fls. 05 e 79).

Nesse sentido, há que se observar que há entendimento sedimentado no STJ, no sentido de que não há prescrição do fundo de direito relativo à obtenção (concessão) de benefício previdenciário, ressalvado que, em caso de restabelecimento de benefício, que ultrapassar cinco anos da cessação administrativa, o pedido deve ser renovado, pois desse modo, acarretaria a prescrição da pretensão ao restabelecimento do específico benefício. Restou assentado que a suspensão de benefício previdenciário configura ato de negativa do próprio direito, tendo início, a partir daí, o prazo quinquenal para a ocorrência da prescrição, cujo objetivo seja o restabelecimento do benefício cessado. Confira-se: STJ, AgRg no REsp 1.471.798/PB 2014/0188906-9, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, Julgamento: 23.09.2014, DJe: 06.10.2014, STJ, AgRg no REsp 1387674/PB 2013/0098138-7, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 27/09/2013, AgRg no REsp 1.534.861/PB, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 18/8/2015, DJe 25/8/2015 e Decisão Monocrática no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 828.797 - PB 2015/0316704-4, julgado em 17 de dezembro de 2015, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe: 05/02/2016.

Desse modo, considerando que o conjunto probatório (conclusão pericial e fls. 29-30) demonstra a persistência da incapacidade laborativa, de natureza temporária, após a data da cessação administrativa do benefício de auxílio doença, o termo inicial do auxílio doença deve ser fixado na data do requerimento administrativo (24.01.2008 - fl. 80), com observância da prescrição quinquenal.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Os honorários de advogado devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

O art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que dispõe sobre as custas devidas à União, estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal.

Entretanto, consoante disposto no § 1º do artigo 1º da mencionada lei, "rege-se pela legislação estadual respectiva a cobrança de custas nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal". Conclui-se, assim, que a isenção de custas nas causas processadas na Justiça Estadual depende de lei local que a preveja.

Nesse passo, verifico que no que se refere às ações que tramitam perante a Justiça Estadual de São Paulo, como in casu, a isenção de custas processuais para o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS está assegurada nas Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/03.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, conheço em parte as preliminares e, na parte conhecida, a rejeito e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, à apelação da parte autora e à Remessa Necessária, para conceder o benefício de auxílio doença, a partir da data do requerimento administrativo, e convertê-lo em aposentadoria por invalidez, com acréscimo de 25%, a partir da data da citação, e para determinar a isenção do INSS ao pagamento das custas, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.