APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0005011-10.2013.4.03.6119
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ANDRE VINICIUS RODRIGUES CABRAL - SP305943-N
APELADO: ARCELIO ROQUE
Advogado do(a) APELADO: MONIQUE SOARES DOS SANTOS - SP361231
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0005011-10.2013.4.03.6119
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ANDRE VINICIUS RODRIGUES CABRAL - SP305943-N
APELADO: ARCELIO ROQUE
Advogado do(a) APELADO: MONIQUE SOARES DOS SANTOS - SP361231
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por idade, a partir do requerimento administrativo, com pedido de antecipação de tutela.
A sentença julgou o pedido procedente em parte para condenar o INSS a “ (1) considerar como carência o mês de julho de 1975 e o período de 02/1994 a 04/2000 (em gozo do auxílio -doença por acidente de trabalho nº 91/064.992.906-3) e, somando-se ao tempo já reconhecido administrativamente, (2) implantar o benefício aposentadoria por idade em favor do autor a partir da data de entrada do segundo requerimento administrativo em 24.2.2011”, com antecipação de tutela. A autarquia foi condenada, ainda, “ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas dos encargos financeiros previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente por ocasião da liquidação de sentença.” Tendo em vista a sucumbência recíproca, cada parte foi condenada a arcar com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos.
Sentença submetida ao reexame necessário.
O INSS apelou, requerendo, preliminarmente, a suspensão dos efeitos da tutela. No mérito, sustenta, em síntese, o não cumprimento da carência legal exigida, e pediu a improcedência da ação. Caso mantida a condenação, requer a aplicação do IPCA-E.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0005011-10.2013.4.03.6119
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ANDRE VINICIUS RODRIGUES CABRAL - SP305943-N
APELADO: ARCELIO ROQUE
Advogado do(a) APELADO: MONIQUE SOARES DOS SANTOS - SP361231
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
A preliminar relativa à tutela confunde-se com o mérito, e com ele será analisada.
O art. 48 da Lei nº 8.213/91 dispõe que a aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher.
Em relação à carência, são exigidas 180 (cento e oitenta) contribuições mensais (art. 25, II da Lei de Benefícios).
No caso de segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até 24/07/91, deve ser considerada a tabela progressiva inserta no art. 142 da Lei de Benefícios. Anoto, ainda, a desnecessidade de o trabalhador estar filiado na data de publicação daquela lei, bastando que seu primeiro vínculo empregatício, ou contribuição, seja anterior a ela.
Por sua vez, o art. 102 da mencionada norma prevê, em seu § 1º, que "a perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos".
Assim, dúvida não há em relação ao direito daqueles que, ao pleitearem a aposentadoria por idade, demonstram o cumprimento da carência e do requisito etário antes de deixarem de contribuir à Previdência.
No entanto, havia entendimentos divergentes quanto à necessidade de as condições exigidas à concessão do benefício serem implementadas simultaneamente.
Solucionando tal questão, o art. 3º, §1º, da Lei 10.666/03 passou a prever que "na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício".
Portanto, o legislador entendeu que não perde o direito ao benefício aquele que tenha contribuído pelo número de meses exigido e venha a completar a idade necessária quando já tenha perdido a qualidade de segurado. Este é o posicionamento do STJ: EDRESP 776110, Rel. Min. Og Fernandes, j. 10/03/2010, v.u., DJE 22/03/2010.
Conforme prevê o art. 55, §3º, da Lei de Benefícios, para o reconhecimento do labor urbano é necessário início de prova material corroborado por prova testemunhal. Nesse sentido, é a jurisprudência: STJ, 5ª Turma, Ministro Adilson Vieira Macabu (Des. Conv. TJ/RJ), AgRg no REsp 1157387, j. 31/05/2011, DJe 20/06/2011.
No entanto, também é possível a utilização da prova material desacompanhada de prova testemunhal, desde que robusta e apta a demonstrar todo o período que se deseja comprovar, como as anotações em CTPS, por exemplo, que possuem presunção iuris tantum de veracidade, admitindo prova em contrário.
Ressalte-se, ainda, que os documentos em questão devem ser contemporâneos ao período que se quer ver comprovado, no sentido de que tenham sido produzidos de forma espontânea, no passado.
Quanto ao recolhimento das contribuições, preconizava o art. 79, I, da Lei nº 3.807/60 e atualmente prevê o art. 30, I, a, da Lei nº 8.213/91, que é responsabilidade do empregador, motivo pelo qual não se pode punir o empregado urbano pela ausência de recolhimentos, sendo computado o período laborado e comprovado para fins de carência, independentemente de indenização aos cofres da Previdência. (TRF3, 10ª Turma, AC 1122771/SP, v.u., Rel. Des. Federal Jediael Galvão, D 13/02/2007, DJU 14/03/2007, p. 633)
Resta, portanto, verificar se houve cumprimento do requisito etário e o da carência.
O autor já era inscrito no regime da previdência antes da vigência da lei nº 8.213/91. Portanto, quanto ao requisito da carência, há que ser aplicado o disposto no art. 142 da Lei nº 8.213/91.
Implementou o requisito etário em 04/09/2010, devendo, por conseguinte, comprovar o exercício de atividade urbana por 174 meses.
Para comprovar a atividade urbana, o autor apresentou os seguintes documentos, dentre outros: I) extratos do CNIS, nos quais constam vínculos urbanos de 13/04/77 a 24/01/78, 13/07/82 a 03/10/89, 04/06/90 a 09/07/90, e 19/11/91 a 09/08/93; II) cópia da sua CTPS, na qual constam vínculos urbanos de 26/06/67 a 30/08/67, 19/02/70 a 01/04/71, 02/07/73 a 25/05/74, 05/12/74 a 05/04/75, 10/07/75 a 15/09/75 e 04/02/78 a 01/08/78.
Os extratos do CNIS demonstraram, ainda, que no período de 08/02/94 a 24/04/2000, o autor esteve em gozo de auxílio-doença (ID 86143071, pág 108), e que de 25/04/2000 a 10/2010 recebeu auxílio-acidente como servidor público (ID 86143072, pág. 109).
De acordo com o disposto no artigo 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91, os períodos em gozo de auxílio-doença devem ser computados para fins de carência, exceto se decorrente de acidente do trabalho, nos termos do art. 65, parágrafo único, do Decreto 3.048/99, desde que intercalados com períodos de atividade, em que haja recolhimento de contribuições.
Verifica-se que o período de fruição do auxílio-doença não está intercalado com períodos contributivos e, portanto, não pode ser computado para fins de carência. Precedentes: STJ - Segunda Turma, Ministro Mauro Campbell Marques, DJE 02/05/2014.
Assim, somados os registros da CTPS apresentada com os períodos constantes do CNIS, observo que não foi cumprida a carência necessária para a concessão do benefício pleiteado, sendo de rigor a improcedência do pedido.
Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado, que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.
Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.
Diante do exposto, dou provimento à remessa necessária e à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido. Em consequência, revogo a tutela antecipada.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR IDADE. PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE CÔMPUTO PARA FINS DE CARÊNCIA, POIS NÃO INTERCALADO COM PERÍODOS CONTRIBUTIVOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA.
1. O período de fruição de auxílio-doença, não intercalado com períodos contributivos, não pode ser computado para fins de carência.
2. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.
3. Tutela antecipada revogada. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.
4. Remessa necessária e apelação do INSS providas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.