0031923-10.2014.4.03.9999/TRF3: REMESSA NECESSÁRIA E...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 24/10/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0031923-10.2014.4.03.9999/SP

2014.03.99.031923-1/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP181383 CRISTIANE INES DOS SANTOS NAKANO
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	RAUL DE OLIVEIRA SIMOES
ADVOGADO	:	SP303756 LAYS PEREIRA OLIVATO
No. ORIG.	:	11.00.00113-7 1 Vr JARDINOPOLIS/SP

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

1. O valor total da condenação não alcançará a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º do art. 475 do CPC/73. Remessa necessária não conhecida.

2. A parte autora não demonstrou incapacidade para a atividade habitual no momento da perícia.

3. Ausente a incapacidade ao desempenho de atividades laborativas, que é pressuposto indispensável ao deferimento do benefício, torna-se despicienda a análise dos demais requisitos, na medida em que a ausência de apenas um deles é suficiente para obstar sua concessão.

4. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

5. Tutela antecipada revogada. Devolução dos valores recebidos a título precário (REsp nº 1401560/MT).

6. Remessa necessária não conhecida. Apelação provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária e dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 10 de outubro de 2016.

PAULO DOMINGUES
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	PAULO SERGIO DOMINGUES:10112
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Data e Hora:	14/10/2016 17:04:10

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0031923-10.2014.4.03.9999/SP

2014.03.99.031923-1/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP181383 CRISTIANE INES DOS SANTOS NAKANO
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	RAUL DE OLIVEIRA SIMOES
ADVOGADO	:	SP303756 LAYS PEREIRA OLIVATO
No. ORIG.	:	11.00.00113-7 1 Vr JARDINOPOLIS/SP

RELATÓRIO

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido (fls. 129) e concedeu o benefício de auxílio-doença à parte autora, a partir da citação (31/5/2012 - fls. 143). Honorários de advogado, pelo INSS, fixados em R$ 1.000,00. Juros de mora e correção monetária "na forma da legislação vigente". Concedida antecipação de tutela.

Sentença não submetida à remessa necessária.

O INSS apelou. Pede improcedência do pedido, por ausência de incapacidade laborativa total.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (31/5/2012 - fls. 143), seu valor e a data da sentença (18/11/2013 - fls. 129), que o valor total da condenação não alcançará a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Passo ao exame da apelação.

A Lei nº 8.213/91, em seu artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

No caso dos autos, restou evidenciado que a principal condição para o deferimento dos benefícios não se encontra presente, por não estar comprovada a incapacidade para o trabalho.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

O autor, auxiliar de depósito, 40 anos, afirma ser portador de SIDA e hepatites B e C.

De acordo com o exame médico pericial, a parte autora não demonstrou incapacidade para suas atividades laborativas habituais:

Item DIAGNOSE (fls. 47): "Síndrome da Imunodeficiência Adquirida. Hepatite B. Hepatite C."

Item COMENTÁRIOS (fls. 47): "O autor apresenta registros na carteira de trabalho apresentada entre 1993 e 2001 nas funções de balconista, vendedor, caixa, auxiliar de depósito. Refere que não trabalhou mais para terceiros desde então devido à síndrome da Imunodeficiência Adquirida. (...) O autor faz acompanhamento no HC de Ribeirão Preto desde 2001 e faz uso de coquetel antirretroviral de uma associação de drogas que limitam a replicação viral e consequentemente o comprometimento do sistema imunológico. Encontra-se em bom estado geral indicando que não apresenta infecções oportunistas no momento. (...) No momento não apresenta sinais clínicos de descompensação hepática." (grifo meu)

Item CONCLUSÃO (fls. 48): "(...) Conclui-se que não se trata de um caso de invalidez, mas sim de incapacidade parcial permanente, com limitações para realizar atividades que exijam esforços físicos vigorosos. Apresenta, entretanto, capacidade para realizar atividades de natureza leve ou moderada como é o caso das suas atividades laborativas habituais (que realizou até 2001)." (grifo meu)

Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, não há no conjunto probatório elementos capazes de elidir as conclusões nele contidas. Os documentos médicos juntados pela parte autora (fls. 28/32), embora evidenciem doença, não comprovam incapacidade laborativa.

Aliás, a conclusão pericial judicial se coaduna com a conclusão da perícia administrativa, que goza de presunção relativa de veracidade e legitimidade. Portanto, deve ser acolhido o parecer do Expert.

Ausente a incapacidade ao desempenho de atividades laborativas, que é pressuposto indispensável ao deferimento do benefício, torna-se despicienda a análise dos demais requisitos, na medida em que a ausência de apenas um deles é suficiente para obstar sua concessão.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015. / , cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

O entendimento atual do STJ, expresso no Recurso Especial n. 1401560/MT, processado sob o rito dos recursos repetitivos, é no sentido de que os valores recebidos em razão da decisão que antecipou a tutela jurisdicional devem ser devolvidos, se tal decisão for revogada, o que é o caso dos autos.

Confira-se:

"PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO.

O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.

Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675) dispensava.

Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

Recurso especial conhecido e provido."

(REsp 1401560/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015)

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida e, em consequência, determino a devolução dos valores recebidos a esse título, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.

Ante o exposto, não conheço da remessa necessária e DOU PROVIMENTO à apelação, para julgar improcedente o pedido. Em consequência, revogo a tutela antecipada e determino a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, conforme fundamentação.

É o voto.

PAULO DOMINGUES
Desembargador Federal

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REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

1. O valor total da condenação não alcançará a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º do art. 475 do CPC/73. Remessa necessária não conhecida.

2. A parte autora não demonstrou incapacidade para a atividade habitual no momento da perícia.

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VOTO

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Passo ao exame da apelação.

No caso dos autos, restou evidenciado que a principal condição para o deferimento dos benefícios não se encontra presente, por não estar comprovada a incapacidade para o trabalho.

O autor, auxiliar de depósito, 40 anos, afirma ser portador de SIDA e hepatites B e C.

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Recurso especial conhecido e provido."

(REsp 1401560/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015)

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