REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento à remessa necessária e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A sentença (7/2/2014 - fls. 242) julgou procedente o pedido, para conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde o dia seguinte ao da cessação administrativa do auxílio-doença (25/6/2008 - fls. 242). Concedida antecipação de tutela.

Sentença submetida à remessa necessária.

O INSS apelou. Preliminarmente, alega coisa julgada. No mérito, alega ausência de qualidade de segurado e de incapacidade e pede a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo pericial.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973 e que o valor da condenação ultrapassará 60 salários mínimos, conheço da remessa necessária, nos termos do art. 475, §2º, daquele Código.

Passo ao exame da apelação.

Rejeito a preliminar de coisa julgada. O conjunto probatório dos autos evidencia que o estado de saúde da parte autora sofreu variações com o passar do tempo. Isso ficou evidente com o reconhecimento de incapacidade na perícia realizada nestes autos em 2011.

Passo ao exame do mérito.

Por primeiro, considerando que a Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso dos autos, não foi cumprido o requisito de qualidade de segurado.

A autora, 59 anos, operadora de caixa e garçonete, afirma ser portadora de problemas ortopédicos.

Após exame médico pericial (23/5/2011 - fls. 165), o Expert esclareceu que a autora é portadora de espondiloartrose e discopatia degenerativa lombar, que geram incapacidade laborativa parcial e permanente para as atividades habituais da parte autora (fls. 226). Fixou o termo inicial da doença em 2000 e o da incapacidade em 27/12/2000 (fls. 167).

O Juízo não está vinculado ao laudo pericial.

Não há como retroceder até o ano 2000 o termo inicial da incapacidade verificada pelo perito. Em 6/2008, o benefício foi cessado após conclusão de ausência de incapacidade em perícia administrativa que goza de presunção relativa de veracidade e legitimidade. Proposta em 2008 ação judicial no JEF e submetida a autora a perícia judicial, houve conclusão de ausência de incapacidade (fls. 132). Aquela ação foi julgada improcedente e transitou em julgado (fls. 134/138).

Assim, fixo o termo inicial da incapacidade na data do relatório médico de incapacidade juntado aos autos (18/6/2010 - fls. 43).

Por outro lado, conforme comprova o extrato CNIS (fls. 143), o benefício de auxílio-doença foi cessado em 24/6/2008. Não houve comprovação de mais de 120 contribuições, sem perda da qualidade, nem de situação de desemprego. Assim, a parte autora perdeu a qualidade de segurada em 7/2009, após o período de graça.

Portanto, na data do comprovado início da incapacidade (18/6/2010), a parte autora já não possuía qualidade de segurado, de modo que não faz jus ao benefício.

Considerando que a parte autora não detinha a qualidade de segurada no momento do surgimento da incapacidade para o trabalho, torna-se despicienda a análise da carência.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida e, caso já implementado o benefício, determino a devolução dos valores recebidos a esse título, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.

Prejudicado o pedido subsidiário.

Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, dou provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido, nos termos da fundamentação. Em consequência, revogo a tutela antecipada e determino a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, nos termos da fundamentação.

É o voto.