REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E PERMANENTE COMPROVADA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A sentença julgou procedente o pedido (1/4/2013 - fls. 138), para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa (9/4/2008- fls. 133). Os juros de mora e a correção monetária serão calculados "de acordo com a legislação vigente na época do efetivo pagamento". Condenou o INSS em honorários de advogado, fixados em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Sentença submetida à remessa necessária.

O INSS apelou. Pede a improcedência do pedido, por perda da qualidade de segurado.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973 e que o valor da condenação ultrapassará 60 salários mínimos, conheço da remessa necessária, nos termos do art. 475, §2º, daquele Código.

Passo ao exame da apelação.

Por primeiro, considerando que a Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso dos autos, há direito ao benefício.

A autora, costureira, 58 anos, afirma ser portadora de diversas patologias, abaixo elencadas.

Após examinar a parte autora, o Expert concluiu que a parte autora é portadora de diabetes, hipertensão arterial, angina pectoris, arritmia cardíaca e dor em região lombar e membros inferiores (fls. 108). Concluiu pela existência de incapacidade total no momento da perícia (fls. 110). Afirmou a possibilidade de, após o tratamento da cardiopatia, readaptar a parte autora em outra atividade (fls. 109). O perito não precisou o termo inicial da incapacidade.

O Juízo não está vinculado ao laudo pericial.

O Fato de parte autora ter sempre exercido a atividade braçal de costureira, portar todas as patologias acima e contar hoje com 58 anos torna irrealista a hipótese de readaptação profissional. Há, de fato, incapacidade total e permanente.

Embora o perito judicial não tenha fixado o termo inicial da incapacidade, os documentos médicos juntados aos autos (fls. 13/15) comprovam incapacidade ortopédica em 2008, quando cessado administrativamente o benefício. Não há nenhuma evidência de melhora. Aliás, de 2008 em diante, novas patologias apareceram e complicaram o quadro.

O extrato CNIS (fls. 133) comprova que a parte autora contribuiu para a previdência, dentre outros períodos, de 12/1993 a 4/2002. Recebeu benefício de 4/2002 a 9/4/2008. Portanto, cessado o benefício na pendência de incapacidade, estão presentes os requisitos de qualidade de segurado e de carência.

O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil/73 no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo a quo de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Portanto, constatada incapacidade na data da cessação administrativa e a permanência da incapacidade na perícia judicial, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença desde a cessação (9/4/2008- fls. 133), convertido em aposentadora por invalidez a partir da perícia judicial (10/8/2011 - fls. 92).

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que para o cálculo dos juros de mora aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos na forma como fixado na sentença, considerando que o recurso foi interposto na vigência do Código de Processo Civil/1973, não se aplicando a sucumbência recursal prevista no artigo 85, §§ 1º a 11º do CPC/2015, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa, convertido em aposentadora por invalidez a partir da perícia judicial, nos termos da fundamentação.

É o voto.