PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALDIEZ INDEVIDA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE NÃO COMPROVADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 24.03.2015, confirmando os efeitos da tutela anteriormente deferida, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder o benefício de auxílio doença, desde a data da cessação administrativa (08.03.2012), e a convertê-lo em aposentadoria por invalidez, a partir da data da juntada do laudo pericial aos autos (09.05.2013). Determinou que nos valores em atraso, desde as respectivas competências, incidirá correção monetária, e serão acrescidos de juros de mora, nos termos da Lei n° 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o montante das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do STJ.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 22-25) para imediata implantação do benefício. Implantado o benefício de auxílio doença, com DIP em 01.04.2012 e RMI no valor de R$ 2.358,00 (fls. 37 e 74).

Apela o INSS, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação da inexistência de incapacidade laborativa da parte autora para a concessão da aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, requer a concessão do benefício de auxílio doença para submissão ao programa de reabilitação profissional.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (08.03.2012), seu valor aproximado (fls. 74-77), pelos valores administrativos já pagos (fls. 37, 74-77 e 115), e a data da sentença (24.03.2015), que o valor total da condenação é inferior à importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (fls. 51-56) atesta que o autor, eletricista (fls. 03, 21 e 52), com 49 anos de idade, é portador de hérnia de disco póstero central em L3-L4, que determina compressão sobre a face anterior do saco dural, hérnia de disco póstero central em L4-L5, que determina compressão sobre a face anterior do saco dural, abaulamento discal de aspecto difuso em L5-S1, que toca a face ventral do saco dural, com aspecto de Bulging discal, e espondilodiscoartrose, apresentando ao exame físico, dificuldade para realizar os movimentos solicitados. Afirma que tais patologias causam dores severas nas costas, com irradiação para membros inferiores, diminuição da mobilidade e perda de força muscular. Conclui pela existência de incapacidade laborativa total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, não fixando o termo inicial da incapacidade laboral.

Nesse passo, verifico que os documentos juntados aos autos (fls. 17-19) demonstram que a parte autora está impossibilitada de exercer apenas a sua atividade habitual.

Assim, depreende-se do conjunto probatório, a possibilidade da parte autora ser submetida à reabilitação profissional para atividades mais leves, ressaltando-se que o autor possui boa formação escolar (2° grau completo), e está inserido em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional (54 anos).

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade parcial e permanente para o trabalho, suscetível de reabilitação profissional, sendo de rigor a concessão do auxílio doença, não estando o juízo adstrito ao laudo pericial.

No que concerne ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, considerando que o conjunto probatório (conclusão pericial e fls. 17-19) demonstra a persistência da incapacidade laborativa após a data da cessação administrativa do benefício de auxílio doença, o termo inicial do auxílio doença deve ser fixado na data da cessação administrativa (15.03.2012 - fls. 21 e 33).

Em tal contexto, corrijo o erro material da r. sentença, que fixou o termo inicial do benefício na data da cessação administrativa, mas indicou a data do pedido de prorrogação do benefício (fl. 20).

Não obstante, ante a constatação de que o autor já recebe atualmente benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB n° 171.840.243-8 - DIB 22.11.2017), conforme sistema do extrato CNIS, que ora determino a juntada, anote-se a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos administrativamente à parte autora após o termo inicial assinalado ao benefício concedido, a mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei.

Acresço que não se trata aqui de hipótese de opção pelo benefício mais vantajoso, posto que o auxílio doença tem natureza temporária, sendo devido o pagamento dos valores devidos à época em que comprovada a existência de incapacidade laborativa, que não foram pagos, até o dia anterior à concessão administrativa dessa aposentadoria, em razão da inacumulabilidade de benefícios prevista no art. 124, I, da Lei n° 8.213/91.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Ante o exposto, não conheço da remessa necessária, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para determinar a concessão do benefício de auxílio doença, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.