PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE NÃO COMPROVADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conhecer de parte da apelação do INSS por ausência de interesse recursal e, na parte conhecida, DAR PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio-doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 04.09.2017, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data do requerimento administrativo (22.10.2013). Determinou que sobre as prestações em atraso, a partir das respectivas competências, incidirá correção monetária, nos termos da lei, e serão acrescidas de juros de mora, a partir da citação, no percentual de 0,5% ao mês, nos termos da Lei n° 9.494/97, em vista da declaração de inconstitucionalidade do art. 5° da Lei n° 11.960/09. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida à remessa necessária, nos termos da Súmula 490 do STJ.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 66, 68, 101 e 108-109). Implantado o benefício de auxílio doença com DIP em 01.09.2015 e RMI de R$ 2.088,78 (fl. 118 e Plenus).

Apela o INSS, pleiteando a reforma da sentença, sob argumento da inexistência de incapacidade laborativa necessária à concessão da aposentadoria por invalidez, em razão da possibilidade de reabilitação profissional. Eventualmente, requer a aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, no tocante aos juros e correção monetária, e que o termo inicial do benefício seja fixado na data do laudo pericial, ou na data da citação, ou na data da cessação administrativa do auxílio doença. Pleiteia, ainda, o reconhecimento da prescrição quinquenal, e a determinação da base de cálculo dos honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do STJ.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (22.10.2013), seu valor aproximado (fls. 93-94 e Plenus) e a data da sentença (04.09.2017), que o valor total da condenação é inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil/2015.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia atesta que o autor, trabalhador braçal (serviços gerais rurais, rurícola - fls. 17-18 e 86-91v°), 46 anos, é portador de cervicalgia crônica (discopatia degenerativa), com tratamento cirúrgico prévio, estenose de canal cervical, epilepsia, controlada com o tratamento instituído, polipose adenomatosa familiar, com colectomia prévia e em seguimento clínico, e paresia de corda vocal direita. Relata que ao exame físico da coluna vertebral constatou restrição parcial da mobilidade ombro/braço esquerdo, com diminuição da força muscular nesse membro, não constatando demais anormalidades na coluna e/ou distúrbios de marcha, ressaltando que o movimento de agachar está preservado. Informa que o quadro relativo à polipose familiar, que cursou com necessidade de colectomia total, confere ao periciando, desde então, alguns distúrbios relativos à digestão e ao emagrecimento, com necessidade de alguns suplementos que, em somatória com o quadro relativo à coluna cervical, restringe o periciando funcionalmente à realização de atividades físicas e/ou laborativas de natureza pesada. Afirma que o nódulo pulmonar é de etiologia a esclarecer, e o quadro de epilepsia está controlado. Conclui pela existência de incapacidade parcial e permanente para atividades laborativas de natureza pesada e/ou atividades físicas, e atesta a possibilidade de reabilitação profissional para atividades de natureza mais leve, estimando o início da incapacidade laboral na data da perícia judicial.

Desse modo, evidenciada a existência de capacidade residual e, portanto, é de se priorizar a busca pela sua efetivação, tornando-se inviável a concessão da aposentadoria por invalidez. Os relatórios médicos acostados pela parte autora não contradizem o laudo do perito, pelo contrário, o reforçam (fls. 19, 24-26, 28-33 e 211-217), nada indicando sobre a necessidade de afastamento do trabalho de forma definitiva.

Acrescente-se que as testemunhas, na audiência realizada em 30.08.2017 (fls. 174-178), não trouxeram elementos que alterasse a conclusão pericial, pois apenas relataram o exercício laboral do autor até 2013, e que parou de trabalhar em decorrências das patologias e cirurgias realizadas.

Assim, depreende-se do conjunto probatório (conclusão pericial e documentos juntados aos autos), que o quadro clínico do requerente, apesar de não implicar incapacidade total e permanente para o trabalho, impede o exercício de sua atividade habitual de trabalhador braçal (serviços gerais rurais, rurícola).

Desse modo, constatada a existência de incapacidade laboral para a atividade habitual do requerente, de rigor a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, até o final do processo de reabilitação a que deve ser submetido o autor, nos termos da legislação vigente. Nesse sentido, de sua vez, cabe à parte autora, atualmente com 47 anos, inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação e/ou reabilitação profissional, com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

Por sua vez, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, tendo a perícia fixado a persistência da incapacidade desde a cessação do benefício pelo INSS, verifica-se que seu cancelamento foi indevido, e considerando a existência de requerimento administrativo, o termo inicial do auxílio doença deve ser fixado na data da cessação administrativa (03.07.2015 - fls. 62 e 93-94).

No que tange aos acessórios do débito, verifico que na data de 20.09.2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu o RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no sentido da inaplicabilidade da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública também no período anterior à expedição do precatório, devendo ser utilizado para tanto o IPCA-e.

Assim, não há mais como acolher o pedido formulado no apelo da autarquia de que a correção monetária incida de acordo com os índices previstos na Lei nº 11.960/2009.

Por outro lado, considerando que os critérios de atualização do débito são consectários legais e, portanto, revestidos de natureza de ordem pública, entendo serem passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014; AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013).

Assim, corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e a partir da vigência da Lei nº 11.960/09.

Não há que se falar em prescrição quinquenal, tendo em vista que da data da cessação administrativa (03.07.2015 - fl. 93) até a data da propositura da presente ação (07.08.2015 - fl. 02) não decorreram mais de 05 anos.

Por fim, no tocante ao pedido de determinação da base de cálculos dos honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do STJ, observa-se a falta de interesse processual, considerando que a sentença fixou o termo final do valor da condenação na data da sentença (04.09.2017 - fl. 180).

Diante do exposto, não conheço da remessa necessária, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conheço de parte da apelação do INSS por ausência de interesse recursal quanto à reforma dos honorários advocatícios e, na parte conhecida, DOU-lhe PARCIAL PROVIMENTO para determinar a concessão do benefício previdenciário de auxílio doença desde a data da cessação administrativa, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.