PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE NÃO COMPROVADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para determinar a concessão do benefício previdenciário de auxílio doença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 10.08.2017, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da data da cessação administrativa do auxílio doença (26.04.2016). Omissa no tocante aos consectários legais. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Sentença submetida ao reexame necessário.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 109 e 112). Implantada a aposentadoria por invalidez com DIB em 27/04/2016 e RMI de R$ 1.416,78 (fl. 121 e Plenus).

Apela o INSS, pleiteando a reforma do julgado, sob alegação da inexistência de incapacidade laboral da parte autora para a concessão da aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data da juntada do laudo pericial aos autos.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (27.04.2016), seu valor aproximado (Plenus) e a data da sentença (10.08.2017), que o valor total da condenação é inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil/2015.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, não houve preenchimento do requisito legal incapacidade para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

A autora, vendedora de cosméticos autônoma (fls. 57-58 e 96), 53 anos na data da perícia (04.04.2017), afirma ser portadora de cólica nefrética e patologia psiquiátrica (psicose não orgânica e transtorno afetivo bipolar), que a tornaria incapaz para o trabalho.

Após o exame médico pericial, realizado em 04.04.2017 (fls. 93-101), o Expert atestou que a pericianda refere episódios de agitação, intercalados com quadro depressivo, desde 2009, mantendo-se em acompanhamento com psiquiatra, que assinalou diagnóstico de transtorno afetivo bipolar, sem sinais de compensação, e que também foi relatado que há cerca de 30 anos faz tratamento para controle de hipertensão arterial sistêmica, que há 08 anos submete-se a tratamento para controle de diabetes mellitus, e há seis anos para controle de arritmia cardíaca e dislipidemia. Afirma que, com base nas informações obtidas nos autos e durante o exame pericial, a pericianda demonstrou incapacidade total e permanente para a atividade laboral informada (vendedora), bem como para outras profissões na sua referida área de preparação técnico-profissional, em função das patologias que apresenta, principalmente o quadro psiquiátrico de longa data, sem controle das queixas, mesmo em uso das medicações, e em função da diabetes mellitus, da hipertensão arterial e do quadro referido de arritmia, alegando palpitações e síncopes. Sugere o afastamento definitivo das atividades laborais em função da dificuldade para a reabilitação profissional, não somente devido ao seu quadro clínico, como ainda levando-se em consideração a sua idade, o seu histórico laboral e o seu grau de instrução. Estima que o início da incapacidade laborativa ocorreu em 08.2009, a partir de quando a pericianda referiu que não conseguiu mais exercer atividades laborais, em função principalmente da piora no quadro emocional.

O juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

Neste ponto, depreende-se do conjunto probatório que a autora, vendedora, é portadora de doenças psiquiátricas, e faz tratamento para controle de hipertensão arterial sistêmica, para controle de diabetes mellitus, e para controle de arritmia cardíaca e dislipidemia. No que concerne às patologias hipertensão arterial sistêmica, diabetes mellitus, arritmia cardíaca e dislipidemia observa-se ausente documento médico indicando o agravamento do quadro clínico, decorrente de tais patologias, a necessitar o afastamento do trabalho, e destaco a informação, segundo relato da própria autora, de períodos de estabilização de tais afecções (fls. 18, 23, 25, 27-30, 33-36, 37-38, 43-44, 46, 48, 51, 57 e 60). Ressalte-se que o início dos tratamentos para tais afecções, segundo relato da própria autora, antecedem o período de concessão de benefício por incapacidade objetivado pela requerente na presente ação judicial (fl. 95), e demonstram que a autora realizou atividades laborativas mesmo em tratamento de tais patologias (fls. 57-58 e 77). Por fim, acrescento a informação no laudo pericial, segundo atestado de médico particular da requerente, firmado em 03.04.2017 (fl. 97), no sentido de que, apesar das patologias (diabética, hipertensa, dislipidêmica e arritmia ventricular), inclusive com internação em 2015 por arritmia, na última consulta a autora se encontrava estável hemodinamicamente, a despeito da negação de melhora das queixas.

Por sua vez, observa-se no tocante à patologia psiquiátrica, que os prontuários dos médicos particulares da parte autora não atestam a necessidade de afastamento do trabalho de forma definitiva, cabendo ressaltar a informação de períodos de melhora, relatados pela própria requerente (fls. 15, 21, 23-25, 28-29, 32, 39, 42 e 44), e revelados na conduta da autora no sentido de conseguir realizar atividades fora de casa como viajar, por exemplo (fls. 28-29 e 52). Ademais, o prontuário da médica psiquiátrica particular firmado em 16.02.2016 (fl.15) atesta que o quadro da autora se encontra estável.

Acrescente-se que a possibilidade de reabilitação profissional foi afastada pelo expert apenas em função da dificuldade para tal reabilitação, levando em consideração a sua idade, o seu histórico laboral e o seu grau de instrução. Desse modo, evidenciada a existência de capacidade residual e, portanto, é de se priorizar a busca pela sua efetivação, tornando-se inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.

Vale observar que a reabilitação profissional, prevista no art. 203, IV, da Constituição da República de 1988, e regulamentada no art. 89 da Lei n° 8.213/91, prevê exatamente a possibilidade se proporcionar aos beneficiários incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho os meios necessários para a (re)educação e para a (re)adaptação profissional e social indicadas para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vivem. Ademais a atividade laboral tem papel determinante no equilíbrio psicológico do ser humano, uma vez que tem implicações diretas nas condições fisiológicas, psíquicas, mentais e sociais do indivíduo, agregando dignidade humana.

Vislumbra-se, assim, a possibilidade de recuperação da capacidade laboral, e, nesse passo, cabe à parte autora, atualmente com 54 anos, inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

Destarte, constatada a existência de incapacidade laboral para a atividade habitual da requerente, de rigor a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, até o final do processo de reabilitação a que deve ser submetida a autora, nos termos da legislação vigente. Nesse sentido, de sua vez, cabe à parte autora aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação e/ou reabilitação profissional, com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

No que concerne ao termo inicial do benefício, observa-se que juízo "a quo" estabeleceu o marco inicial na data da cessação administrativa do auxílio doença (26.04.2016 - fls. 65 e 109).

Em que pesem as alegações da autarquia, nota-se que a restrição funcional ao exercício da atividade habitual da autora, em razão das patologias das quais é portadora, e constatada pelo expert na data da perícia judicial (04.04.2017 - fl. 93), estava presente em data anterior à cessação do benefício (fls. 14, 16-18 e 97), evidenciando que a cessação administrativa do auxílio doença em 26.04.2016 (fl. 65), sem a devida reabilitação profissional, foi indevida.

Por sua vez, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, considerando a existência de requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, o termo inicial do auxílio doença deve ser fixado na data da cessação administrativa (26/04/2016 - fl. 65), pois comprovado que havia incapacidade naquela data.

No que tange aos acessórios do débito, verifico que na data de 20.09.2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu o RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no sentido da inaplicabilidade da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública também no período anterior à expedição do precatório, devendo ser utilizado para tanto o IPCA-e.

Por outro lado, considerando que os critérios de atualização do débito são consectários legais e, portanto, revestidos de natureza de ordem pública, entendo serem passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014; AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013).

Assim, corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA a partir da vigência da Lei nº 11.960/09.

Ante o exposto, não conheço da remessa necessária, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para determinar a concessão do benefício previdenciário de auxílio doença, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.