PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO DOENÇA COM CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARA A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, de ofício, desconstituir em parte a sentença, por ser ultra petita, adequando-a aos limites do pedido deduzido pela parte autora, em relação ao termo inicial do benefício de auxílio doença, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez e/ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91, e indenização por danos morais.

A sentença, prolatada em 02.09.2014, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder o benefício de auxílio doença, desde a data fixada como início da incapacidade laborativa pelo perito judicial (11.2009), e a convertê-lo em aposentadoria por invalidez, a partir da data da perícia judicial (13.11.2013). Determinou que nos valores em atraso incidirá correção monetária, na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução n° 267/2013 do Conselho da Justiça Federal, e serão acrescidos de juros de mora, a partir da citação, à razão de 0,5% ao mês, nos termos do art. 1°-F da Lei n° 9.494/1997, modificado pela Lei n° 11.960/2009, respeitada a prescrição quinquenal. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida à remessa necessária, nos termos do art. 475, §2°, do CPC/1973.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fl. 214v°) para imediata implantação do benefício. Implantada a aposentadoria por invalidez, com DIB em 13.11.2013 e RMI no valor de R$ 1.279,10 (Plenus).

Apela o INSS, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação da não demonstração de incapacidade laboral da parte autora para a concessão dos benefícios por incapacidade, em razão da incapacidade laborativa constatada pelo perito judicial ser apenas parcial. Eventualmente, requer a concessão do benefício de auxílio doença, com encaminhamento para programa de reabilitação profissional, e que o termo inicial do benefício seja fixado na data do laudo pericial (12.07.2012). Requer, ainda, a condenação em sucumbência recíproca e a revogação da antecipação dos efeitos da tutela.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (11.2009), seu valor aproximado (fls. 89, 125-126, 141 e Plenus), pelos valores administrativos já pagos (fls. 125-126, 141 e Plenus), e a data da sentença (02.09.2014), que o valor total da condenação é inferior à importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (13.11.2013 - fls. 190-197) atesta que o autor, trabalhador braçal (ajudante de serviços gerais, auxiliar de produção, operador de máquinas - fls. 02, 27-31, 90 e 192), com 51 anos, é portador do vírus da imunodeficiência humana (HIV), com adequado controle da carga viral, que atualmente encontra-se indetectável, hipertensão arterial e arritmia cardíaca, com alterações caracterizadas por bigeminismo e extrassístoles ventriculares. Afirma que no momento da perícia, o periciando apresentou insuficiência cardíaca congestiva, de classe funcional grau II, controlada com medicações, com dispneia aos moderados esforços, que causa limitações para o exercício da sua atividade habitual, e restrições para atividades que demandem grande esforço físico ou sobrecarga para o aparelho cardiocirculatório, ressaltando que pode ser readaptado em função compatível, sem sobrecarga para o aparelho cardiocirculatório, sem grandes esforços físicos. Conclui pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente para o trabalho, suscetível de reabilitação profissional, e fixa o termo inicial da incapacidade laborativa em 2009, quando foi constatada a cardiopatia (fl. 196).

Observo que os documentos acostados aos autos (fls. 49 e 52-58), demonstram que a parte autora desde 2009 (fls. 57-58) vem se tratando pela mesma patologia, sem êxito.

Ademais, depreende-se do conjunto probatório, que o autor, trabalhador braçal durante toda a sua vida laborativa (ajudante de serviços gerais, auxiliar de produção, operador de máquinas - fls. 02, 27-31, 90 e 192), é portador de doença crônica, insidiosa e degenerativa, com manifestações de incapacidade laboral desde pelo menos 02.2010 (fls. 42 e 82-88), início do gozo administrativo do auxílio doença, que foi mantido de forma quase ininterrupta até 08.2013 (fls. 90, 125-126, 141 e consulta CNIS), pela mesma patologia. Relevante observar que o autor exerce atividades braçais desde 1991, e apresentando baixo grau de instrução e idade avançada (atualmente 56 anos), certamente a incapacidade apontada no laudo médico pericial constitui óbice definitivo ao desenvolvimento de atividades laborativas.

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, a tornar possível a concessão da aposentadoria por invalidez, não estando o juízo adstrito ao laudo pericial.

Em tal contexto, resta incabível a revogação da tutela antecipada, em razão da necessidade de subsistência.

No que concerne ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Nesse ponto, considerando que o conjunto probatório (conclusão pericial e fls. 49-50 e 52-53) demonstra a persistência da incapacidade laborativa, de natureza temporária, após a data da cessação administrativa do benefício de auxílio doença pleiteado na exordial, o termo inicial do auxílio doença deve ser fixado na data da cessação administrativa (29.08.2011 - fl. 125).

Nesse passo, observo que o termo inicial do benefício de auxílio doença deve ser afastado, considerando que a sentença recorrida incorreu em julgamento ultra petita, conforme os artigos 128 e 460, ambos, do CPC/1973 (artigos 141 e 492, do CPC/2015), pois concedeu à parte autora além do que foi pleiteado, uma vez que houve pedido expresso do requerente em sua exordial da concessão de benefício de auxílio doença e/ou de aposentadoria por invalidez, a partir da data da cessação administrativa (08.2011- fl. 13). Contudo, fundado na norma do artigo 248 do CPC/1973 (art. 281 do CPC/2015), deixo de declarar a nulidade total da sentença, adequando-a aos limites do pedido deduzido pela parte autora. Precedente: (STJ, AgRg nos EDcl do Agravo de Instrumento nº 885.455/SP, Rel. Des. Conv. Min. Paulo Furtado, j. 23.06.2009).

Ademais, considerando a constatação da incapacidade laborativa, de forma permanente, apenas na presente ação, e havendo requerimento administrativo nesse período, com cessação indevida, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deveria ser fixado na data da cessação administrativa do auxílio doença (31.08.2013 - fls. 140-141 e consulta CNIS).

Contudo, ante a ausência de recurso da parte autora, neste sentido, e a fim de se evitar reformatio in pejus, mantenho o marco inicial da aposentadoria por invalidez como determinado na sentença.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Considerando a sucumbência mínima da parte autora, os honorários de advogado devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, não conheço da remessa necessária, de ofício, desconstituo em parte a sentença, por ser ultra petita, adequando-a aos limites do pedido deduzido pela parte autora, em relação ao termo inicial do benefício de auxílio doença, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.