PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL COM REPERCUSSÃO NA ATIVIDADE HABITUAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, a sentença para fixar os critérios para atualização do debito, não conhecer da remessa necessária, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo da parte autora e, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando o restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença prolatada em 16.07.2015 julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença a partir da data da cessação administrativa ocorrida em 30.09.2014, promovendo a sua devida reabilitação profissional. Determinou o pagamento das parcelas vencidas de uma única vez, atendendo-se ao disposto na Súmula n. 148, do Superior Tribunal de Justiça. Incidirão ainda, sobre os atrasados, juros de mora e correção monetária, nos termos da Lei nº 11.960/09 (a correção monetária, pelo IPCA-E, a partir de 25.03.2015), devidos a partir da citação, nos termos da Súmula n. 204, do Superior Tribunal de Justiça. Condenou o INSS, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) do valor das prestações vencidas até a prolação da sentença (Súmula nº 111 do STJ). Foi determinado o reexame necessário.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, alegando para tanto que não restou comprovada a existência de incapacidade laboral que enseja a concessão de benefício por incapacidade, pois a parte autora estava exercendo atividade laborativa. Subsidiariamente, caso mantida a procedência do pedido, pede a reforma do julgado para que a autarquia seja isentada do pagamento do benefício nos meses em que o autor recebeu remuneração. Assinala ainda que tendo o autor recebido o auxílio doença no período de 25.07.2014 a 23.10.2014, incabível a concessão do mesmo a partir de 30.09.2014, Por fim, quanto à correção monetária, aduz pela aplicação do art. 1º- F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009.

Recorre adesivamente a parte autora, alegando para tanto que faz jus à aposentadoria por invalidez. Pugna ainda pela majoração da verba honorária e inaplicabilidade da Súmula n. 111 do STJ.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (30.09.2014), seu valor aproximado (fls. 107) e a data da sentença (16.07.2015), que o valor total da condenação não supera a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e do recurso adesivo.

Por primeiro, considerando que a Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

O extrato do sistema CNIS de fls. 80 demonstra o preenchimento dos requisitos de qualidade de segurado e carência.

A parte autora, trabalhador braçal, com 49 anos de idade no momento da perícia, alega ser portador de problemas ortopédicos, condição, que alega, lhe traz incapacidade laboral.

O laudo médico pericial elaborado em 31.03.2015 (fls. 69/72) revela que a parte autora é portador de doença degenerativa da coluna vertebral com acentuação da cifose dorsal e sinais e osteoporose, redução dos espaços discais entre C4-C5 e C5-C6, sinais de uncoartrose de C4 C5 C6 e C7, espondilose e estreitamento dos forames de conjugação L5-S1. Informa que há redução permanente da capacidade laboral do autor desde 11.07.2013.

Constatada a existência de incapacidade laboral parcial e permanente, com repercussão na atividade habitual do autor, de rigor a manutenção do auxílio doença concedido pelo MM. Juízo a quo.

Em que pesem as argumentações da autarquia, o fato de a parte autora ter exercido atividade laboral para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, não descaracteriza a existência de incapacidade. Forçoso reconhecer que por vezes o segurado, ainda que em precárias condições, procura manter o vínculo empregatício eis que sua única fonte de rendimentos Os benefícios por incapacidade têm a finalidade assegurar renda ao segurado incapacitado para o trabalho, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante, ou o processo de readaptação/reabilitação. Ademais, os documentos médicos carreados aos autos pela parte autora (fls. 38/49) corroboram o laudo médico pericial, evidenciando a incapacidade para o trabalho do autor.

Quanto ao pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, nota-se que o requerente, com 49 anos de idade no momento da perícia, está inserido em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, e, verificada a existência de capacidade laboral residual, incabível a concessão da aposentadoria.

Quanto ao termo inicial do auxílio doença, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, havendo requerimento administrativo e cessação indevida do benefício ocorrida de fato em 23.10.2014 - fls. 83v, é nesta data que deve ser fixado o termo inicial do auxílio-doença, pois evidenciado que havia incapacidade naquela data.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conheço da remessa necessária, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para fixar corretamente a data de início do benefício e NEGO PROVIMENTO ao recurso adesivo da parte autora, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.