PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA DEMONSTRADA. APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio-doença, previstos nos artigos 42 e 59/63 da Lei n. 8213/91.

A sentença prolatada em 09.05.2016 julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença a partir da data da juntada do laudo pericial (01.02.2016), pelo prazo de três meses. Determinou que sobre as parcelas em atraso, deverão incidir uma única vez, até o efetivo pagamento, e a partir da citação, a título de juros moratórios, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, na forma do artigo 1°-F, da lei n° 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela lei n° 11.960/09 e, a título de atualização monetária, a partir do vencimento de cada parcela, o índice do IPCA. Condenou, também, a parte requerida ao pagamento de honorários advocatícios, em percentual a ser definido no momento da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 03º, incisos I a V e § 4º inciso II do CPC/2015. Determinou o reexame necessário.

Apela a parte autora, alegando para tanto que faz jus à aposentadoria por invalidez. Pugna ainda pela reforma do julgado no tocante ao termo inicial e final do benefício, e pela fixação e majoração da verba honorária.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, alegando para tanto que não restou comprovada a existência de incapacidade laboral que enseja a concessão de benefício por incapacidade, pois a parte autora estava exercendo atividade laborativa. Subsidiariamente, caso mantida a procedência do pedido, requer que o pagamento seja restrito aos meses em que não há salário.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (01.02.2016), seu valor aproximado (fls. 130) e a data da sentença (09.05.2016), que o valor total da condenação é inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil/2015.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

A Lei nº 8.213/91, em seu artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

O preenchimento dos requisitos de qualidade de segurado e carência não foi impugnado pela autarquia, restando incontroverso.

A parte autora, churrasqueiro, com 48 anos de idade no momento da perícia, alega ser portador de problemas ortopédicos, condição que lhe traz incapacidade laboral.

O laudo médico pericial elaborado em 22.01.2016 (fls. 64/70) revela que a parte autora apresenta quadro crônico e insidioso de lombociatalgia. Informa a existência de incapacidade laboral total e temporária para o desempenho de sua atividade habitual, sugerindo reavaliação em três meses. Firma a data de início da incapacidade em 06.11.2015, momento em que houve agravamento do quadro, conforme informado pelo autor. Assinala ainda que há possibilidade de recuperação da capacidade laboral, eis que ainda não foram esgotadas as possibilidades de tratamento.

Constatada a existência de incapacidade laboral total e temporária de rigor a manutenção do auxílio doença concedido pelo MM. Juízo de origem.

Em que pesem as argumentações da autarquia, o fato de a parte autora ter exercido atividade laboral para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, não descaracteriza a existência de incapacidade. Os benefícios por incapacidade têm a finalidade assegurar renda ao segurado incapacitado para o trabalho, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante, ou o processo de readaptação/reabilitação. Ademais, os documentos médicos carreados aos autos pela parte autora corroboram o laudo médico pericial, evidenciando a sua incapacidade para o trabalho.

No que concerne ao pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, nota-se que o autor, com 48 anos de idade no momento da perícia, está inserido em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, e verificada a possibilidade de recuperação da capacidade laboral, incabível a concessão da aposentadoria.

Na hipótese em que se vislumbra a possibilidade de recuperação da capacidade laboral, é de se priorizar a busca pela sua efetivação, cabendo à parte autora, aderir ao tratamento médico adequado, e ao processo de recuperação.

Quanto ao termo inicial do auxílio doença, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, fixo o termo inicial do auxílio-doença na data da cessação administrativa (13.04.2015 - fls. 35), pois evidenciado que havia incapacidade naquela data.

Nesse sentido, assinalo que a documentação médica carreada aos autos pela parte autora às fls. 08/17 demonstra a existência de restrições para o exercício da atividade habitual do autor desde janeiro de 2015.

Quanto ao termo final do benefício, desnecessária declaração dessa natureza pelo Poder Judiciário. O art. 101 da Lei de Benefícios determina que o segurado em gozo de auxílio-doença deve se submeter a exame médico a cargo da Previdência periodicamente, ante o caráter temporário do benefício. Trata-se, portanto, de obrigação do INSS realizar o exame, assim como é prerrogativa legal do Instituto deliberar pela manutenção ou cessação do benefício após a realização de nova perícia.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando o não provimento do recurso da autarquia, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado ora arbitrados em 2%.

Diante do exposto, não conheço da remessa necessária, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor ora arbitrado, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.