PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. REPERCUSSÃO NA ATIVIDADE HABITUAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conhecer da remessa necessária e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, previstos nos artigos 42 e 59/63 da Lei 8.213/91.

A sentença prolatada em 10.07.2012 julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença a partir da data do indeferimento administrativo (06.03.2010 - fls. 20). Determinou o pagamento das diferenças referentes às prestações em atraso, desde o respectivo indeferimento administrativo e até o restabelecimento judicial do benefício, respeitada a prescrição quinquenal, devidamente corrigidas, na forma legal e a partir do vencimento de cada uma das prestações, e acrescidas de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, contados da citação (art. 406, do Código Civil de 2002 c.c. art. 161, § 1°, do Código Tributário Nacional). Condenou ainda a autarquia ré, dada a mínima sucumbência do postulante, ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, excluindo-se as parcelas vincendas, de acordo com a súmula 111 do STJ. Determinou a remessa necessária.

Apela a autarquia alegando para tanto que inexiste incapacidade laboral. Aduz ainda que após o ajuizamento da ação a parte autora obteve, em 19.08.2011, aposentadoria por tempo de contribuição, benefício incompatível com o auxílio doença. Subsidiariamente, caso mantida a procedência do pedido, pede a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício que entende ser devido a partir da juntada do laudo médico pericial.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Inicialmente, considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (06.03.2010 - fls. 20), seu valor aproximado e a data da sentença (10.07.2012) que o valor total da condenação não alcança a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

O extrato do sistema CNIS que ora faço juntar à decisão, comprova o preenchimento dos requisitos de qualidade de segurado e carência.

O autor, mecânico de manutenção, com 58 anos de idade no momento da perícia médico judicial, afirma que é portador de problemas ortopédicos, condição, que alega, lhe traz incapacidade para o trabalho

O laudo médico pericial elaborado em 25.11.2011 (fls. 47/52) revela que a parte autora apresenta protusão discal L2-L3, L3 -L4, L4-L5 e L5-S1; abaulamento L1-L2, protusão discal C3-C4, C4 - C5 e C5-C6 e tendinopatia do supra espinhal em ambos os ombros. Informa a existência de incapacidade laboral parcial e permanente, com restrição para trabalhos considerados pesados.

Em pesem as argumentações da autarquia, não há nos autos elementos capazes de elidir as conclusões contidas no laudo médico pericial, produzido sob o crivo do contraditório. Ressalte-se que o teor do laudo pericial se coaduna com a documentação médica carreada aos autos pela parte autora.

Portanto, constada a existência de incapacidade laboral parcial e permanente, com repercussão na atividade habitual do autor, de rigor a concessão do auxílio doença.

Quanto ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, havendo requerimento administrativo em 06.03.2010 - fls. 20, é nesta data que deve ser mantido o termo inicial do auxílio doença, pois evidenciado que havia incapacidade naquela data, conforme documentação médica acostada às fls. 21/24.

Por fim, noticiada a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição em 19.08.2011, e considerando a impossibilidade de cumulação dos benefícios (art. 124, I da Lei n. 8213/91), fixo o termo final do auxílio doença em 18.08.2011.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-E a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conheço da remessa necessária e, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para firmar o termo final do auxílio doença, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.