7ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0001279-84.2014.4.03.9999
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, APARECIDA DA SILVA MATOS
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRA DELFINO ORTIZ - SP165156-A
APELADO: APARECIDA DA SILVA MATOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: ALEXANDRA DELFINO ORTIZ - SP165156-A
OUTROS PARTICIPANTES:
7ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0001279-84.2014.4.03.9999
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, APARECIDA DA SILVA MATOS
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRA DELFINO ORTIZ - SP165156-A
APELADO: APARECIDA DA SILVA MATOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Trata-se de ação objetivando o restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença e/ou concessão da aposentadoria por invalidez, previstos na Lei n. 8213/91.
A sentença, prolatada em 06.09.2013, julgou improcedente o pedido inicial, ante a ausência de incapacidade laboral (ID 93342238 - Pág. 99).
Em face de apelação interposta pela parte autora, os autos vieram a este Tribunal e, o relator à época, em 26.03.2015 proferiu decisão anulando a sentença e determinou o retorno dos autos ao Juízo de origem, para a produção da prova médico-pericial com especialista na área (ortopedia), julgando prejudicada a apelação.
Nova sentença foi prolatada em 24.05.2019, julgando procedente o pedido, condenando a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, conforme dispositivo que ora transcrevo: “Do exposto, na forma do art. 487, 1 do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE a ação movida por Aparecida da Silva Matos em face do 8° Instituto Nacional do Seguro Social INSS, para o fim de CONDENAR a autarquia ré a pagar à parte autora benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, consistente em renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário de benefício, devido desde a data da perícia (20/09/2016 - fis. 379 e 391). Se ainda não foi feito, determino a imediata implantação do benefício concedido à parte requerente, tendo em vista que sua incapacidade restou provada. Servirá cópia desta decisão de antecipação, assinada digitalmente (vide lateral direita), como ofício ao INSS. As parcelas devidas e em atraso, inclusive os honorários, deverão ser corrigidos monetariamente, desde a publicação desta sentença, e acrescidos de juros de mora, estes a partir do trânsito (art. 85 §16 do CPC), ambos na forma estabelecida no art. 1°-F da Lei n°9.494/97, com a redação dada pelo art. 5° da Lei no 11.960/09. Não se desconhece o pronunciamento e reconhecimento de inconstitucionalidade realizado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 870.947/SE, em 20/09/2017, no tocante à forma de atualização dos débitos devidos pela Fazenda Pública prevista na Lei n°11.960/09. Ocorre que a própria Suprema Corte, por decisão proferida naqueles mesmos autos pelo Relator Eminente Ministro Luiz Fux, em 24/09/2018, concedeu efeito suspensivo a embargos de declaração lá interpostos, de modo que continua em pleno vigor aquele dispositivo. Como decorrência da sucumbência, arcará o réu com as custas e despesas processuais, com excedo da taxa judiciária (artigo 6° da Lei Estadual 11.608/03). bem como honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, na forma da Súmula 111 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Havendo a interposição de recurso de apelo e posterior recurso adesivo, intime-se a parte contrária para contrarrazões no prazo legal, remetendo-se os autos à superior instância, independentemente de juízo de admissibilidade (art. 1.010, 3° do CPC. Nos termos do art. 496, 1 do Código de Processo Civil, não se tratando das hipóteses do §3° do dispositivo retro, já que ilíquida a condenação, independentemente de recurso das partes, remetam-se os autos à Egrégia Superior Instância competente. No momento oportuno, certifique-se o trânsito em julgado e, nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos, observadas as cautelas de praxe. Publique-se e intime-se.”
A parte autora interpôs embargos de declaração (ID 93327854 - Pág. 64/69), pleiteando a suspensão da tutela de urgência, e a supressão de omissões no que concerne aos consectários.
Apela o INSS pleiteando a reforma da sentença, apontando que a parte autora está recebendo aposentadoria por idade desde 28.11.2016, benefício inacumulável com a benesse concedia neste feito, razão pela qual, o presente feito deve ser julgado improcedente.
Com contrarrazões de apelação, os autos foram remetidos a este Tribunal em 14.08.2019 .
Em sessão de julgamento realizado em 09.03.2020, a Sétima Turma não conheceu da remessa oficial e deu parcial provimento à apelação do INSS, apenas para reconhecer a vedação da cumulação de benefícios, mantendo, no mais a r. sentença.
Em 08.05.2020 a parte autora requereu a nulidade do acórdão proferido em 09.03.2020, bem como a remessa do feito ao juízo de origem, para apreciação de seus embargos de declaração opostos em face da sentença.
A Sétima Turma, em sessão realizada em 25.02.2021, acolheu a questão de ordem para anular o julgamento realizado pela Sétima Turma em 9 de março de 2020, com o retorno dos autos à origem para prosseguimento no julgamento dos embargos de declaração.
Em decisão proferida em 14.10.2021, os embargos de declaração foram acolhidos nos termos que seguem: “ISTO POSTO, considerando o pleito da parte autora, bem como em decorrência do julgamento do RE 870.947 (Tema 810), dou provimento aos embargos de declaração opostos, para o fim de constar no decisum proferido o quanto segue: Do exposto, na forma do art. 487, I do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE a ação movida por Aparecida da Silva Matos em face do Instituto Nacional do Seguro Social Inss, para o fim de CONDENAR a autarquia ré a pagar à parte autora benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, consistente em renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário de benefício, devido desde a data da perícia (20/09/2016 – fls. 379 e 391). Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17. Como decorrência da sucumbência, arcará a ré com os honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor da parcelas devidas até a data da sentença, na forma da Súmula 111 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. A taxa judiciária devida pela autarquia requerida somente deverá ser exigida se se tratar de reembolso à parte contrária, em razão da isenção a que faz jus (art. 6º da Lei Estadual nº 11.608/03). Havendo a interposição de recurso de apelo e posterior recurso adesivo, intime-se a parte contrária para contrarrazões no prazo legal, remetendo-se os autos à superior instância, independentemente de juízo de admissibilidade (art. 1.010, §3º do CPC). Nos termos do art. 496, I do Código de Processo Civil, não se tratando das hipóteses do §3º do dispositivo retro, já que ilíquida a condenação, necessitando de cálculo complexo para análise do quantum devido, independentemente de recurso das partes, remetam-se os autos à Egrégia Superior Instância competente No momento oportuno, certifique-se o trânsito em julgado e, nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos, observadas as cautelas de praxe. Publique-se e intime-se.". No mais, mantenho o decisum nos exatos termos em que lançado. Providencie-se as anotações de praxe, bem como oficie-se à autarquia requerida para que promova o cancelamento do benefício aqui concedido em caráter de tutela antecipada. Int.”
Apela a parte autora requerendo a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício, juros e correção monetária e honorários advocatícios para afastar a incidência da Súmula n. 111 do STJ. Requer ainda que seja “resguardado o direito de opção ao benefício mais vantajoso, em momento oportuno”
Sem contrarrazões da autarquia, retornaram os autos a este tribunal.
É o relatório.
7ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0001279-84.2014.4.03.9999
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, APARECIDA DA SILVA MATOS
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRA DELFINO ORTIZ - SP165156-A
APELADO: APARECIDA DA SILVA MATOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: ALEXANDRA DELFINO ORTIZ - SP165156-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR:
Da remessa necessária. Não conhecida.
Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (20.09.2016), seu valor aproximado e a data da sentença (24.05.2019), que o valor total da condenação será inferior à importância de 1.000 (mil) salários-mínimos estabelecida no inciso I do §3º do art. 496 do CPC/15.
Afinal, o valor que superaria a remessa oficial é equivalente a 14 anos de benefícios calculados no valor máximo, o que certamente não será o caso dos autos.
Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.
Das apelações.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço das apelações do INSS e da parte autora.
Considerando que a r. sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso concreto, insurge-se à autarquia pugnando pela improcedência do pedido inicial ante a concessão judicial de aposentadoria por idade à parte autora, com DIB em 28.11.2016.
Da leitura dos autos extrai-se que a presente demanda foi ajuizada em 13.12.2007 e que no curso do processo, em 18.07.2017 ajuizou demanda objetivando a concessão de aposentadoria por idade.
Nesse contexto, em face de antecipação da tutela concedida na sentença que determinou a concessão da aposentadoria por idade, a parte autora encontra-se recebendo o benefício em comento.
A teor do art. 124 da Lei n. 8213/91, é vedada a percepção concomitante da aposentadoria por invalidez, benefício concedido neste feito, com a aposentadoria por idade implantado em favor da parte autora.
Entretanto, a mera concessão da aposentadoria por idade em momento posterior ao ajuizamento da presente demanda não afasta o direito da parte autora ao benefício requerido neste feito, especialmente ante a existência de parcelas anteriores à concessão do benefício inacumulável.
Vedada a cumulação dos benefícios a que faz jus a parte autora, assinalo que é assegurado à parte autora o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso, conforme previsto no art. 687 da IN 77/2015 do INSS: “Art. 687. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.”; art. 176E do Decreto 3048/99: “Art. 176-E. Caberá ao INSS conceder o benefício mais vantajoso ao requerente ou benefício diverso do requerido, desde que os elementos constantes do processo administrativo assegurem o reconhecimento desse direito. (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)” e Enunciado n. 5 do CRPS: "A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido.”
Observe-se ainda a necessidade de compensação, no momento da liquidação, de valores referentes a benefícios inacumuláveis.
Do termo inicial do benefício.
O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.
No mesmo sentido o teor da Súmula nº 576 daquela C. Corte Superior: “Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)”
Afasta-se, assim, a possibilidade de fixação do início do gozo do benefício na data em que realizado o laudo pericial judicial que constata a incapacidade, eis que tal ato constitui apenas prova produzida em juízo com o objetivo de constatar uma situação fática preexistente, não tendo, a princípio, o condão de estabelecer o termo a quo da benesse.
Nesta seara, observo que embora a perícia judicial tenha estabelecido a data de início da incapacidade laboral na data da perícia, não descarta condição pretérita e, nesta seara, verifica-se que a documentação médica acostada aos autos demonstra (ID 94763199 - Pág. 77/80 e 93342238 - Pág. 46/53) a existência de instabilidade do quadro clínico, com necessidade de acompanhamento médico e realização de exames constantemente, devido a persistência de dor.
As perícias médicas administrativas realizadas pelo INSS também apontam quadro de incapacidade laborativa devido a enfermidades ortopédicas desde 2003 (93327854 - Pág. 12/22).
Aponto ainda a ausência de qualquer elemento que evidencie melhora do quadro clínico e/ou recuperação da capacidade laboral no decorrer dos anos.
Assim, a aposentadoria por invalidez concedida neste feito é devida a partir da indevida cessação administrativa do auxílio-doença, ocorrida em 04.09.2007.
Da atualização do débito.
As parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma estabelecida e pelos índices previstos no capítulo 4.3, do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, alterado pela Resolução CJF nº 784/2022, de 08 de agosto de 2022, ou daquele que estiver em vigor na data da liquidação do título executivo judicial.
Dos honorários advocatícios.
Os honorários de advogado foram corretamente fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Diante do exposto, NÃO CONHEÇO da remessa necessária e DOU PARCIAL PROVIMENTO às apelações da parte autora e do INSS para reformar parcialmente a sentença quanto ao termo inicial do benefício e critérios de atualização do débito, bem como reconhecer a inacumulabilidade da aposentadoria por invalidez com a aposentadoria por idade, conforme fundamentação supra.
É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E PERMANENTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO MANTIDA. CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA POR IDADE. IMPOSSIBILIDADE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO. APLICAÇÃO DO MANUAL DE CALCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. SÚMULA N. 111 DO STJ. APLICABILIDADE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Remessa necessária não conhecida. Valor da condenação inferior a 1.000 salários-mínimos.
2. Trata-se de pedido de concessão de benefício previdenciário por incapacidade, previsto na Lei 8.213/91.
3. A presente demanda foi ajuizada em 13.12.2007. No curso do processo, em 18.07.2017, a parte autora ajuizou nova demanda objetivando a concessão de aposentadoria por idade.
4. É vedada a percepção concomitante da aposentadoria por invalidez com a aposentadoria por idade implantado em favor da parte autora (Art. 124 da Lei n. 8213/91). Entretanto, a mera concessão da aposentadoria por idade em momento posterior ao ajuizamento da presente demanda não afasta o direito da parte autora ao benefício requerido neste feito, especialmente ante a existência de parcelas anteriores à concessão do benefício inacumulável.
5. A norma previdenciária assegura à parte autora o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso. Art. 687 da IN 77/2015 do INSS. Art. 176E do Decreto 3048/99. Enunciado n. 5 do CRPS.
6. Necessidade de compensação, no momento da liquidação, de valores referentes a benefícios inacumuláveis.
7. Termo inicial do benefício fixado na data da cessação administrativa do auxílio-doença. Conjunto probatório evidencia a incapacidade laboral ao tempo da cessação.
8. Critérios de atualização do débito. As parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma estabelecida e pelos índices previstos no capítulo 4.3, do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, alterado pela Resolução CJF nº 784/2022, de 08 de agosto de 2022, ou daquele que estiver em vigor na data da liquidação do título executivo judicial.
9. Honorários de advogado mantidos em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015 e Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.
10. Remessa necessária não conhecida. Apelações do INSS e da parte autora parcialmente providas.