REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS...

Trata-se de apelação interposta pelo INSS e de recurso adesivo interposto por ROSEMEIRE DOS ANJOS em face de sentença que julgou procedente a demanda, para conceder à autora o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data do exame pericial, com acréscimo, sobre as parcelas atrasadas de juros e correção monetária, nos termos da Lei 11.960/09.

Por força da sucumbência, o INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Alega o INSS, em síntese, que, quando do início da incapacidade, que deve ser presumida na data do exame médico (08/03/2013), a autora já não detinha mais a qualidade de segurado, porquanto decorrido mais de 12 meses da data em que findou seu último vínculo empregatício.

Subsidiariamente, requer: a) a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo médico-pericial; e b) a redução dos honorários advocatícios para patamar inferior a 10%.

Pleiteia, desse modo, o provimento da apelação, nos termos da fundamentação acima.

Em seu apelo adesivo, o autor requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data da distribuição da demanda ou na da citação.

Com contrarrazões de apelação, ofertadas pela parte autora, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

O novo Código de Processo Civil elevou o valor de alçada para a remessa "ex officio", de 60 (sessenta) salários mínimos, para 1.000 (mil) salários-mínimos, " verbis":

Considerando que a remessa necessária não se trata de recurso, mas de simples condição de eficácia da sentença, as regras processuais de direito intertemporal a ela não se aplicam, de sorte que a norma supracitada, estabelecendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferiores a 1000 (um mil) salários mínimos, tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, ainda que para cá remetidos na vigência do revogado CPC.

Nesse sentido, a lição de Nelson Nery Jr.:

Dessa forma, tendo em vista que o valor de alçada no presente feito não supera 1.000 (um mil) salários mínimos, não conheço da remessa necessária.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

In casu, a autora verteu contribuições ao regime previdenciário, nos periodos de 01/03/2008 a 02/05/2008; de 01/06/2008 a 17/12/2008, em 01/07/2008, e de 02/08/2010 a 30/10/2010. No período de 01/03/2011 a 05/2011, a autora obteve administrativamente a concessão de benefício previdenciário.

Em 23/03/2011, ajuizou a presente demanda.

A perícia judicial afirma que a autora, com 50 anos de idade, auxiliar de cozinha, é portadora de hérnia de disco intervertebral, caracterizando-se sua incapacidade total e permanente para toda e qualquer atividade laborativa.

Segundo esclarece a perícia, as sequelas são irreversíveis e não há possibilidade de reabilitação profissional.

A perícia não informa a data de início da incapacidade.

Contudo, o conjunto probatório colacionado aos autos revela que a enfermidade da autora remonta ao ano de 2011.

Assim, não há, nos autos, elementos que permitam a conclusão quanto à existência de incapacidade preexistente, não prosperando, portanto, a alegação quanto à perda da qualidade de segurado.

Logo, presentes os requisitos, correta a concessão da aposentadoria por invalidez

Elucidando esse entendimento, trago à colação o seguinte precedente:

Do termo inicial

In casu, houve a cessação administrativa do auxílio-doença percebido pela autora. A perícia judicial, datada de 08/03/2013, não esclarece a data de início da incapacidade. Contudo, os documentos médicos colacionados aos autos revelam que a incapacidade total e permanente a da autora decorre das mesmas lesões que ensejaram a concessão administrativa do citado benefício.

Segundo a jurisprudência do STJ, não há como adotar, como termo inicial do benefício, a data da ciência do laudo do perito judicial que constata a incapacidade, haja vista que esse documento constitui simples prova produzida em juízo, que apenas declara situação fática preexistente.

Ou seja, o laudo pericial não tem força constitutiva, mas sim declaratória. A incapacidade do segurado já existia antes do laudo ser juntado, de forma que não se pode limitar a essa data o início do benefício. O direito ao benefício por incapacidade já existia antes do INSS ser intimado do laudo.

Segundo o STJ, o termo inicial do benefício deve ser o dia seguinte à cessação do auxílio-doença". Nesse sentido: AGRESP 201201588873, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2013 ..DTPB.

Aplicando esse entendimento, trago à colação os seguintes precedentes deste Tribunal, in verbis:

Nesse aspecto, portanto, prospera a reforma pretendida pela autora. Contudo, in casu, termo inicial do benefício deve ser fixado na data da distribuição da demanda, e, não na data da cessação administrativa do auxílio-doença, sob pena de violação ao princípio da adstrição.

Dos honorários advocatícios

Quanto aos honorários advocatícios, prospera, em parte, a redução pretendida pelo INSS, porquanto, em conformidade com o entendimento deste Tribunal, nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, conforme previsto na Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Posto isso, NÃO CONHEÇO da remessa necessária, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para reduzir os honorários advocatícios, bem como DOU PROVIMENTO à apelação do autor para alterar o termo inicial do benefício, nos termos da fundamentação acima.