PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR OCORRIDA. APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. COMPROVAÇÃO PARCIAL DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES BIOLÓGICOS. ENF...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, tida por ocorrida, à apelação do INSS e à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que se objetiva a concessão de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (12/01/12), mediante o reconhecimento de período trabalhado em atividades especiais (04/02/85 a 12/01/12).

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como laborados em atividades especiais os períodos de 03/05/87 a 28/04/95 e 06/03/97 a 17/09/00. Ante a sucumbência recíproca, deixou de fixar condenação em honorários advocatícios. Fixou as custas "ex lege".

Sentença não submetida à remessa necessária.

Apela a parte autora, alegando que o comprovou o exercício de atividade especial também nos períodos não reconhecidos em sentença, a saber, de 02/02/87 a 02/05/87 e 18/09/00 a 12/01/12, sendo suficiente o conjunto probatório produzido Defende que os honorários advocatícios devem ser fixados em 15% sobre o valor da liquidação. Requer a reforma parcial da r. sentença para que sejam julgados totalmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, inclusive, majorando-se os honorários advocatícios.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, alegando a ausência de prévio custeio e que o autor não comprovou o tempo especial, pois: para os agentes biológicos, as atividades exercidas não são enquadram nas hipóteses do Decreto n° 53.831/64, Decreto n° 83.080/79, Decreto n° 2.172/97 e Decreto n° 3.048/99, e é necessário o contato permanente com os agentes biológicos; para o agente físico ruído, é necessária a apresentação de laudo técnico e o uso de EPI eficaz afasta a especialidade. Aduz a necessidade de prévio custeio. Requer a reforma da r. sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Contrarrazões pelas partes apeladas, requerendo a manutenção da sentença.

Vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

Remessa Necessária

Tendo em vista que a sentença, proferida anteriormente à Lei nº 13.105/2015, tem cunho declaratório e, no caso concreto, é impossível aferir ou definir o valor econômico dela decorrente, entendo inaplicável ao caso o disposto no §2º do art. 475 do Código de Processo Civil de 1973, que dispensa a remessa necessária na hipótese de a condenação, ou o direito controvertido, ser de valor certo e não exceder 60 (sessenta) salários mínimos (cf. STJ, Corte Especial, EResp 600596, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 04/11/2009, v.u., DJE 23/11/2009).

Assim, tenho por ocorrida a remessa necessária.

Admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Passo ao exame do mérito.

Aposentadoria Especial

A aposentadoria por tempo de serviço especial teve assento primeiro no artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, que estabeleceu que seria concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

Prevê ainda, o mencionado diploma legal, no art. 162, o reconhecimento de atividade especial prestada em data anterior à sua edição, na hipótese de seu cômputo ser mais benéfico ao segurado.

Como assentado pelas Cortes Superiores "tal hipótese, apesar de similar, não se confunde com a questão da legislação aplicável ao caso de concessão de aposentadoria, tampouco com aquela que diz respeito à possibilidade de aplicação retroativa da lei nova que estabeleça restrição ao cômputo do tempo de serviço. (...) Interpretação diversa levaria à conclusão de que o segurado, sujeito a condições insalubres de trabalho, só teria direito à aposentadoria especial após 15, 20 e 25 anos de trabalho exercida depois da Lei nº 3.807/60, desconsiderando, portanto, todo o período de labor, também exercido em tal situação, porém em data anterior à lei de regência" (Ag Rg no REsp nº 1015694, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, DJe 01/02/2011)

Essa norma foi expressamente revogada pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, que passou a discipliná-la no artigo 9º, alterando, em efeitos práticos, apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original.

Sobreveio, então, o Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, reclassificando as atividades profissionais segundo os agentes nocivos e os grupos profissionais tidos por perigosos, insalubres ou penosos, com os respectivos tempos mínimos de trabalho.

Importante ressaltar que os Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79 tiveram vigências simultâneas, de modo que, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ, havendo colisão entre as mencionadas normas, prevalece a mais favorável ao segurado. (REsp nº 412351, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355).

As atividades insalubres previstas nas aludidas normas são meramente exemplificativas, podendo outras funções ser assim reconhecidas, desde que haja similitude em relação àquelas legalmente estatuídas ou, ainda, mediante laudo técnico-pericial demonstrativo da nocividade da ocupação exercida. Nesse sentido, o verbete 198 da Súmula do TFR.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a matéria passou a ser prevista no inciso II do artigo 202 e disciplinada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação original previa que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º).

Em seguida, foi editada a Lei nº 9.032/95, alterando o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, dispondo que a partir desse momento não basta mais o mero enquadramento da atividade exercida pelo segurado na categoria profissional considerada especial, passando a ser exigida a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, que poderá se dar por meio da apresentação de informativos e formulários, tais como o SB-40 ou o DSS-8030.

Posteriormente, com a edição do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir da edição da Lei n.º 9.528, de 10/12/1997.

Cumpre observar que a Lei nº 9528/97 também passou a aceitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, documento que busca retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Assim, identificado no documento o perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial em substituição ao laudo pericial.

Ressalto que no tocante ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho, conforme jurisprudência pacificada da matéria (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

A extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014)

Especificamente em relação ao ruído, o Decreto nº 53.831/64 considerava insalubre o labor desempenhado com exposição permanente a ruído acima de 80 dB; já o Decreto nº 83.080/79 fixava a pressão sonora em 90 dB. Na medida em que as normas tiveram vigência simultânea, prevalece disposição mais favorável ao segurado (80 dB).

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, a intensidade de ruído considerada para fins de reconhecimento de insalubridade foi elevada para 90 dB, mas, em 2003, essa medida foi reduzida para 85 dB, por meio do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.

Até 09 de outubro de 2013, os Tribunais adotavam o enunciado pela Súmula nº 32 da TNU. Contudo, esta Súmula foi cancelada em decorrência do julgamento da PET 9059 pelo Superior Tribunal de Justiça (Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 28/08/2013, DJe 09/09/2013) cujo entendimento foi sufragado no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Em relação ao agente ruído, vigora o princípio do tempus regit actum. Considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB até 18/11/2003, quando foi editado o Decreto nº 4882/2003. A partir de 19/11/2003 o limite passou a ser de 85 dB.

Saliente-se que a especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico previdenciário (a partir de 11/12/97).

É corrente em nossos tribunais a tese de que sempre se exigiu laudo técnico para comprovar a exposição do trabalhador aos agentes físicos ruído e calor em níveis superiores aos limites máximos de tolerância. Entretanto, no tocante às atividades profissionais exercidas até 10/12/97 - quando ainda não havia a exigência legal de laudo técnico -, essa afirmação deve ser compreendida, não na literalidade, mas no sentido de ser necessário o atesto efetivo e seguro dos níveis de intensidade dos agentes nocivos a que o trabalhador esteve exposto durante sua jornada laboral.

Logo, para as atividades profissionais exercidas até 10/12/97, é suficiente que os documentos apresentados façam expressa menção aos níveis de intensidade dos agentes nocivos.

Uso de equipamento de proteção individual - EPI, como fator de descaracterização do tempo de serviço especial

A questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 664335, da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, com reconhecimento de repercussão geral, na data de 04.12.2014, em que restou decidido que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional ao reconhecimento das atividades especiais.

Restou assentado também que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

O fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1428183/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014).

Ainda, conforme a jurisprudência citada, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

Fonte de Custeio

Quanto à alegação de necessidade de prévio custeio, ressalto que inexiste vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa/nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado.

Caso concreto - elementos probatórios

O pedido inicial refere-se ao período de 04/02/85 a 12/01/12, todavia, ante a remessa necessária e o teor das apelações das partes, e considerando que, no curso do processo, o INSS reconheceu como tempo especial os períodos de 04/02/85 a 01/02/87 e 29/04/95 a 05/03/97 (fls. 223/227), verifica-se que a controvérsia alcança a especialidade das atividades trabalhadas nos períodos de 02/02/87 a 02/05/87, 03/05/87 a 28/04/95, 06/03/97 a 17/09/00 e 18/09/00 a 12/01/12.

Do exame dos autos, verifico que o autor trabalhou no Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo de 04/02/85 a 05/05/16 (CNIS em anexo). Os PPP's juntados aos autos, emitidos em 29/11/11 (fls. 152/157) e em 29/01/13 (fls. 97/99), são semelhantes e demonstram que, nos períodos em discussão, exerceu as seguintes funções:

a) período de 02/02/87 a 02/05/87: função de atendente de nutrição na Seção de Dietética em Clínica Met/Infantil e no Setor de Nutrição da UE: "Coletar prescrição médico dietoterápicas. Fornecer informações para as unidades produtoras com relação ao tipo, quantidade e horários de alimentação; efetuar registro atualizado das ordens dietoterápicas diárias; distribuir refeições aos pacientes internados. Nos plantões coletar restos alimentares, separar e material triturável; triturar restos alimentares; separar, lavar, secar, guardar e distribuir os utensílios; desinfetar e descontaminar materiais utilizados por portadores por pacientes portadores ou não de doenças infecto contagiosas, limpeza e higienização da área e equipamentos.";

b) período de 03/05/87 a 17/09/00: função de auxiliar de enfermagem na Seção de Enfermagem (6-A e 5-A): "Realizar banhos de leito e de aspersão. Limpar a unidade e recolher roupas sujas. Verificar sinais vitais. Administrar medicamentos, preparar punção venosa, sondagem vesical, coletar materiais biológicos para exames. Realizar procedimentos pós morte, tricotomias, lavagem intestinal, sondagem vesical e gástrica. Dar cuidados do pré e pós operatório. Registrar as ações de enfermagem que foram executadas.";

c) período de 18/09/00 a 29/01/13 (data de emissão do PPP): função de auxiliar de enfermagem na Seção de Preparo e Esterilização: "Receber material limpo e seco das unidades, registrar em impresso, embalar em papel de grau cirúrgico e fazer termosselagem. Montar carga a ser utilizada, acompanhar e registrar os parâmetros de funcionamento do autoclave e ETO. Observar e registrar índices de resíduos ambiental. Retirar carga após aeração, incubar testes biológicos. Datar material após teste biológico negativo. Buscar, conferir, anotar e devolver materiais nas diferentes instituições de Ribeirão Preto e região que tercerizam o serviço, conduzindo veículo do próprio hospital.".

Os PPP's demonstram que houve exposição a fatores de risco, com uso de EPI eficaz para todos: a) 02/02/87 a 29/01/13 (data de emissão do PPP): agentes biológicos; b) 18/09/00 a 14/02/11: agentes químicos e ruído de 82,4 dB.

Nesse contexto, para os períodos de 03/05/87 a 28/04/95 e 06/03/97 a 17/09/00, não obstante o PPP aponte a eficácia dos equipamentos de proteção individual, tal informação não obsta a efetiva exposição aos agentes nocivos biológicos, notadamente os infecciosos, que deve ser interpretada como potencialmente insalubre e perigosa, considerando o risco de perfuração do material protetor no atendimento ambulatorial/enfermagem (Resp 1470537 - RS - 2014/0188441-2). Além disso, no caso dos autos, é possível extrair o "caráter habitual e permanente, não ocasional nem intermitente" a partir da descrição das atividades desempenhadas pelo autor, as quais, inclusive, estão relacionadas ao risco de contágio inerente às atividades prestadas em ambiente ambulatorial/hospitalar.

Assim, comprovada a exposição a agentes biológicos e a material infecto-contagioso, possível o enquadramento dos aludidos períodos como tempo especial, nos termos do código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79, código 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e código 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decerto n° 4.882/03.

Entretanto, no período de 02/02/87 a 02/05/87, o autor laborava em atividades de nutrição e preparação de alimentos, sendo que o único contato com pacientes ocorria no momento em que entregava as refeições, usando equipamento de proteção individual. Ademais, no período de 18/09/00 a 12/01/12, realizava o preparo e a esterilização de materiais, incluindo o deslocamento físico a outras localidades para entrega e retirada de materiais, usando equipamento de proteção individual. Assim, não havendo atendimento ambulatorial/hospitalar, considera-se que o EPI eficaz para os agentes biológicos inviabiliza o reconhecimento desses períodos como tempo especial.

Os agentes químicos não foram especificados e, quanto a eles, houve uso de EPI eficaz. A propósito, insta consignar que a Lei nº 9.732, de 11/12/98, publicada em 14/12/98, alterou a redação do art. 58, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91, passando a exigir, no laudo técnico, informação acerca da existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual, passível de atenuar a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, hipótese que descaracteriza a insalubridade da atividade exercida. No tocante ao ruído, embora o uso de EPI eficaz não impeça o reconhecimento da atividade especial, o nível de ruído atestado é inferior ao limite legal vigente à época (90 dB). Assim, não é possível o reconhecimento do tempo especial em razão da exposição aos agentes químicos e ao ruído.

Dessa forma, a soma dos períodos especiais aqui reconhecidos com aqueles reconhecidos administrativamente pelo INSS não totaliza mais de 25 anos de tempo de serviço especial, o que não autoriza a concessão da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, devendo ser mantida a sentença que apenas reconheceu como tempo especial os períodos de 03/05/87 a 28/04/95 e 06/03/97 a 17/09/00.

Nesse passo, no que tange aos honorários de advogado, verifico que ambas as partes foram vencedoras e vencidas na causa em proporção semelhante.

Contudo, às sentenças prolatadas sob a égide do CPC/73 não se aplicam as normas previstas no artigo 85, §§ 1º a 11º do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ). A razão desse entendimento é a de que tal condenação implicaria surpresa à parte que teve sua situação agravada em segundo grau, sem que houvesse previsão legal à época da interposição do recurso.

O mesmo entendimento é aplicável à vedação à compensação em caso de sucumbência recíproca, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC. Sua aplicação traria novo ônus a uma das partes ou mesmo a ambas, sem que houvesse previsão a respeito quando da interposição do recurso.

Assim, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos patronos, nos termos do caput do artigo 21 do CPC/73.

No mais, em sede de remessa necessária, mantenho a sentença nos termos em que proferida.

Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial, tida por ocorrida, e nego provimento às apelações da parte autora e do INSS.

É como voto.