REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR OCORRIDA. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. DEFICIÊNCIA/IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000634-33.2012.4.03.6118

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIA VALERIO DE MORAES - SP196632-N

APELADO: LEONORA FATIMA RAMOS

Advogado do(a) APELADO: JOSE MARIO ROMULO PINHEIRO ROLIM - SP275966

OUTROS PARTICIPANTES:

INTERESSADO: MARIA LUIZA RAMOS DA SILVA

ADVOGADO do(a) INTERESSADO: JOSE MARIO ROMULO PINHEIRO ROLIM

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000634-33.2012.4.03.6118

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIA VALERIO DE MORAES - SP196632-N

APELADO: LEONORA FATIMA RAMOS

Advogado do(a) APELADO: JOSE MARIO ROMULO PINHEIRO ROLIM - SP275966

OUTROS PARTICIPANTES:

INTERESSADO: MARIA LUIZA RAMOS DA SILVA
ADVOGADO do(a) INTERESSADO: JOSE MARIO ROMULO PINHEIRO ROLIM

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação em que se objetiva a concessão de benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência.

A sentença, prolatada em 19.08.2015, julgou procedente o pedido inicial e condenou o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS à concessão do benefício à parte autora nos seguintes termos: “Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão deduzida por LEONORA FATIMA RAMOS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (art. 269, I, do CPC), para o efeito de condenar a Autarquia a pagar à parte autora os valores correspondentes ao recebimento do benefício assistencial previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, com DIB em 19.3.2008 (DER-fl. 35), devendo ser abatidos, na fase executiva, eventuais valores de benefícios inacumuláveis pagos o(a) autor(a) concomitantemente com o benefício por incapacidade laborativa ora reconhecido. Condeno o INSS ao pagamento dos atrasados, na forma acima exposta. Quanto à atualização monetária e juros, com o advento da Lei 11.960/2009 (DOU de 30/6/2009), que alterou a redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 , sua aplicação dar-se-á da seguinte maneira: I- até 29/6/2009 a atualização monetária segue o disposto na Resolução nº 134/2010 do CJF, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, e os juros moratórios são devidos a partir da citação e calculados à razão de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e do art. 161, 1º, do Código Tributário Nacional; II- a partir de 30/6/2009 (vigência da Lei 11.960/2009), para fins de cálculos da atualização monetária e juros moratórios, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Condeno o Réu no pagamento das despesas processuais e honorários de advogado de dez por cento do valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça).Considerando a data do início do benefício e o valor do benefício assistencial (um salário mínimo mensal), conclui-se que o valor da condenação não ultrapassa o montante de 60 (sessenta) salários mínimos, razão pela qual entendo incabível o reexame necessário na espécie (CPC, art. 475, 2º). Ciência ao Ministério Público Federal. Oficie-se a APSDJ, com urgência, para cumprir o determinado no prazo de 30 (trinta) dias, valendo cópia desta como ofício. Junte(m)-se aos autos a(s) consulta(s) extraída(s) dos sistemas informatizados da Previdência Social (PLENUS e/ou CNIS), referente(s) à parte autora. Comunique-se a prolação desta sentença ao(à) Exmo(a). Relator(a) do(s) agravo(s) de instrumento. Publique-se. Registre-se. Intime-se.”

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS requerendo a reforma da sentença ao fundamento de que não restou comprovado o requisito de miserabilidade da parte autora a amparar a concessão do benefício, consoante disposto no §§2º e 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou preliminarmente, pela regularização da representação processual da Parte Autora, bem como pelo conhecimento e parcial provimento do reexame necessário, e, por fim, pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000634-33.2012.4.03.6118

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIA VALERIO DE MORAES - SP196632-N

APELADO: LEONORA FATIMA RAMOS

Advogado do(a) APELADO: JOSE MARIO ROMULO PINHEIRO ROLIM - SP275966

OUTROS PARTICIPANTES:

INTERESSADO: MARIA LUIZA RAMOS DA SILVA

ADVOGADO do(a) INTERESSADO: JOSE MARIO ROMULO PINHEIRO ROLIM

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (19.03.2008), seu valor e a data da sentença (19.08.2015),  que o valor total da condenação supera a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a admissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária, tida por ocorrida.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

No tocante ao requisito da miserabilidade, o artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no laudo pericial médico e no estudo social, produzidos pelos peritos do Juízo, tendo se convencido restarem configuradas as condições de deficiência e miserabilidade necessárias para a concessão do benefício. Confira-se:

“Deficiência. Segundo o laudo médico pericial (fia. 52/61), a Autora é portadora de retardo mental de grau moderado para grave, a qual incapacita a realizar atividades da vida diária. Conclui a perita médica que a incapacidade é total e definitiva (omniprofissional). Portanto, comprovada a incapacidade laborativa (deficiência) da Autora.

Miserabilidade. Segundo o laudo socioeconômico de lis. 62/68, a Autora reside com sua mãe, Maria Luisa Ramos, a qual recebe pensão por morte no valor de R$788,00 e seu irmão Hugo Silvano Ramos, o qual recebe atualmente benefício assistencial, conforme consulta realizada por esse Juízo ao sistema PLENUS da Previdência Social. De acordo com a assistente social, a família reside em imóvel próprio, com seis cômodos de alvenaria, não tendo laje, apenas telhado. O estado de conservação é precário, com condições de higiene e organização péssimas. Consta que o irmão da Autora "também apresenta ter algum distúrbio mental". Assim, verifico que, no caso em tela, a renda per capita do núcleo familiar está abaixo do limite de meio salário-mínimo, o que, aliada ás condições de vida da requerente, vem a enquadrá-la no conceito de miserabilidade para fins de recebimento do BPC.”

De fato o laudo médico pericial (ID 87778737 – pág. 58/66), elaborado em 17.05.2012 revela que a parte autora é portadora de retardo mental moderado a grave concluindo que: “CONCLUSÃO: Há incapacidade total e definitiva para o trabalho. A incapacidade é omniprofissional. Há incapacidade total e permanente para a vida independente.” 

Depreende-se da leitura do laudo que o Expert do Juízo concluiu que a parte autora está acometida de patologias que resultam em deficiência ou incapacidade para as atividades da vida diária e para seu sustento, no sentido exigido pela legislação aplicável à matéria.

Por sua vez, o estudo social (ID 87778737 – pág. 68/73), elaborado em 15.07.2012, revela que a parte autora vivem com sua mãe idosa e um irmão em imóvel próprio. Trata-se construção de alvenaria nas seguintes condições: “ Principais Características, breve descrição do imóvel residencial e dos utensílios domésticos no interior da casa pericianda: No terreno foram edificados 06 cômodos de alvenaria com o banheiro. Os cômodos são rebocados e pintados (pintura muito antiga), o chão é cimento liso batido pintado de vermelho "vermelhão", não tem laje, apenas telhado. O estado de conservação da residência é precário, as condições de higiene e organização da casa são péssimas. O imóvel é composto por: Sala: 01 sofá, 01 mesa, 01 televisão de 29 polegadas; Quarto (Hugo e Leonora): 02 guarda- roupas que dividem o quarto ao meio, de um lado a cama da Leonora e do outro a cama de Hugo; Quarto de D. Maria Luiza: 01 cama de solteiro, muitas caixas, um criado e um rádio. Cozinha: Revestida com caquinho. Contém 01 armário, 01 fogão de 04 bocas, 01 mesa, 01 geladeira; Banheiro: localizado na área interna da casa, possui vaso sanitário, chuveiro, sem revestimento de piso, "vermelhão". Área de Serviço: coberta de Eternit, chão no contra -piso, muita bagunça, móveis parados, 02 galos.”

A renda familiar advém da pensão por morte recebida pela mãe da parte autora no valor de um salário mínimo R$ 622,00.

Relataram despesas com alimentação (R$ 300,00), água (R$ 28,63), luz (R$ 19,83) e gás (R$ 33,00), perfazendo total R$ 381,46.

A Expert emitiu parecer nos termos que seguem: “XI- CONSIDERAÇÕES E CONCLUSÃO: No momento da realização da perícia, estavam na residência a autora, com a mãe e o irmão, sendo as responsáveis pelas informações, a mãe Maria Luiza e a vizinha do n° 140 que auxiliou a família nas respostas, pois trata-se de família bem simples, pouco articulada e com muitas limitações. Uma vez que a curadora provisória Clara não estava presente. A situação habitacional da autora e de sua família é precária, vivem com muitas dificuldades, a renda não é suficiente para o grupo familiar, pois por causa da saúde dos filhos (Hugo e Leonora serem especiais) só realizam o básico do básico. Leonora não fala muito bem, é ressabiada e nervosa. As condições de higiene da família são péssimas, a mãe da autora já é muito idosa não agüenta ficar limpando e os filhos Hugo e Leonora não tem discernimento. Considerando as informações colhidas através da abordagem realizada, constatamos que o grupo familiar está sobrevivendo com limitações. A única renda da família é a pensão de D. Maria Luiza. Com base nas informações colhidas por meio do processo pericial e concluindo a perícia social, tecnicamente podemos afirmar que, a pericianda LEONORA FÁTIMA RAMOS não apresenta condições de desenvolver atividades laborativas e não possui nenhuma fonte de renda própria. Isto posto, submetemos o laudo pericial à consideração superior e colocamo-nos à disposição para quaisquer esclarecimentos que se fizerem necessários.”

Nota-se claramente a existência de vulnerabilidade socioeconômica. O grupo familiar conta com uma idosa (85 anos) e dois membros portadores de enfermidade mental, vivendo em condição precária, sem a necessária assistência para o desenvolvimento de uma vida saudável.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, comprovada a existência de deficiência/impedimento de longo prazo exigida no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011, que aliada à condição de miserabilidade atestada no estudo social, preenchem os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício, de rigor a manutenção da sentença de procedência do pedido.

Quanto ao termo inicial da benesse, é firme a jurisprudência no sentido de o termo inicial do benefício assistencial deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação.

Em que pese o lapso temporal entre o pedido administrativo e o ajuizamento do feito, nota-se que a composição do grupo familiar e sua renda se mantiveram ao longo do tempo, e nesse sentido a perita social afirma que a situação apurada na perícia não difere das condições que ensejaram o pedido administrativo. Assim, considerando as peculiaridades do grupo familiar, o termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo (19.03.2008 - ID 87778737 – pág. 38).

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e, NEGO PROVIMENTO à remessa necessária tida por ocorrida e à apelação do INSS, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR OCORRIDA. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. DEFICIÊNCIA/IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO. MISERABILIDADE. REQUISITOS COMPROVADOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

1. Valor da condenação superior a 60 salários mínimos. Inaplicável o §2º do artigo 475 do CPC/73.  Remessa oficial tida por ocorrida.

2. O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

3. Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

4. A perícia médica judicial reconheceu a existência das doenças alegadas na inicial e concluiu que acarretam deficiência ou incapacidade para as atividades da vida diária e para seu sustento, no sentido exigido pela legislação aplicável à matéria. 

5. Requisito de miserabilidade/hipossuficiência preenchido. Laudo social indica que a parte autora encontra-se sem condições de suprir suas necessidades básicas ou de tê-las supridas por sua família.

6. Critérios de atualização do débito corrigidos de ofício.

7. Termo inicial do benefício assistencial mantido na data do pedido administrativo. A condição social apurada na perícia social não difere da que ensejou o pedido administrativo.

8. Honorários de advogado mantidos em 10% do valor da condenação. Artigo 20, §§ 3º e 4º, Código de Processo Civil/73 e Súmula nº 111 do STJ.

9. Sentença corrigida de ofício. Remessa necessária tida por ocorrida e apelação do INSS não providas.

ACÓRDÃO