PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR OCORRIDA. REVISÃO RMI AUXÍLIO DOENÇA ORIGINÁRIO. REFLEXOS NA PENSÃO POR MORTE. SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por ocorrida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária que objetiva a revisão da pensão por morte previdenciária, mediante o recálculo do auxílio-doença que precedeu a aposentadoria por invalidez concedida ao de cujus. Pugna a parte autora pela consideração dos salários de contribuição efetivamente vertidos como autônomo, na base de 05 salários mínimos, com a equivalência em número de salários mínimos na concessão do benefício.

A sentença julgou procedente o pedido para reconhecer o direito da autora à percepção de seu benefício no valor equivalente à 2,07 salários mínimos, condenando o INSS ao pagamento das diferenças apuradas na perícia contábil, resguardada a prescrição quinquenal. Condenou, ainda, o INSS ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor da condenação.

Apela o INSS, aduzindo a impossibilidade da aplicação dos critérios de equivalência em número de salários mínimos estabelecidos no art. 58 da ADCT, razão pela qual o pedido deve ser julgado improcedente. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença quanto aos honorários advocatícios, com a limitação da base de cálculo dos honorários de advogado à data da sentença.

Contrarrazões da parte apelada, pugnando pela manutenção da sentença.

É o relatório.

Tendo em vista que a sentença foi proferida anteriormente à Lei nº 13.105/2015 e, no caso concreto, é impossível aferir ou definir o valor econômico dela decorrente, entendo inaplicável ao caso o disposto no §2º do art. 475 do Código de Processo Civil de 1973, que dispensa a remessa necessária apenas na hipótese de a condenação, ou o direito controvertido, ser de valor certo e não exceder 60 (sessenta) salários mínimos (cf. STJ, Corte Especial, EResp 600596, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 04/11/2009, v.u., DJE 23/11/2009).

Assim, tenho por ocorrida a remessa necessária.

No mais, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Passo ao exame do mérito.

Pleiteia a parte autora a revisão de sua pensão por morte previdenciária, mediante o recálculo do auxílio-doença concedido em 20/08/81, que precedeu a aposentadoria por invalidez concedida em 01/12/88 ao de cujus, segurado instituidor dos benefícios, com a consideração dos salários de contribuição efetivamente vertidos na condição de autônomo, na base de 05 salários mínimos.

Neste contexto, possível aferir que, ao contrário do que alega a parte autora, o benefício originário e, portanto, aquele cuja revisão é passível de repercutir nas rendas mensais iniciais da aposentadoria por invalidez e da pensão por morte é o auxílio doença concedido em 14/03/86 (NB 31/079.570.655-3).

Assim, tendo em vista que o pleito volta-se ao reconhecimento do direito à revisão do auxílio-doença concedido originariamente, a fim de que tal revisão reflita nos benefícios subsequentes, notadamente na pensão por morte devida à parte autora, necessário aferir-se a legislação vigente na data de sua concessão (14/03/86).

A questão do menor e maior teto teve início a partir da vigência Lei nº 5.890/73, que em seu artigo 5º dispunha o seguinte:

Posteriormente, o Decreto nº 83.080/79, estabelecia que:

Por sua vez, o Decreto nº 89.312 de 23.01.84, assim previa:

No tocante ao limite máximo do salário-de-benefício, cabe conceituar como sendo a média atualizada dos valores, sobre os quais o recolhimento estava autorizado, considerados no período de apuração, e cujo resultado servirá de importância básica para o estabelecimento da renda mensal inicial dos benefícios de prestação continuada.

Tanto na legislação pretérita, quanto na legislação em vigor, sempre existiu a limitação do salário-de-contribuição, sendo que o salário-de-benefício, cuja média atualizada serve de base para o estabelecimento da renda mensal inicial, deve ficar adstrito ao limite máximo do salário-de-contribuição, atrelando, por sua vez, a renda mensal do benefício de prestação continuada ao limite máximo do salário-de-contribuição.

O § 4º do artigo 21 e parágrafo único do artigo 25 do Decreto nº 89.312 de 23.01.84 vigente até a entrada em vigor da Lei nº 8.213/91 já estabelecia limite aos valores do salário-de-benefício e de contribuição e relativamente aos reajustes, assim dispondo:

Saliente-se, ainda, que tal limitação não contraria os dispositivos constitucionais, que asseguram a correção de todas as contribuições consideradas no período de apuração.

Ademais, apurada a nova RMI, pretende a parte autora a equivalência do valor da sua benesse, com o número de salários mínimos que possuía a época da sua concessão.

O art. 58 do ADCT dispôs que: "Os benefícios de prestação continuada, mantidos pela previdência social na data da promulgação da Constituição, terão seus valores revistos, a fim de que seja restabelecido o poder aquisitivo, expresso em número de salários mínimos, que tinham na data da sua concessão, obedecendo-se a esse critério de atualização até a implantação do plano de custeio e benefícios referidos no artigo seguinte. Parágrafo único. As prestações mensais dos benefícios atualizados de acordo com este artigo serão devidas e pagas a partir do sétimo mês a contar da promulgação da Constituição".

Verifica-se, da leitura do dispositivo, que o critério de reajuste nele preconizado foi aplicado aos benefícios concedidos anteriormente ao advento da Constituição de 1988 e teve vigência temporária, permitindo que os benefícios mantidos pela previdência social fossem revistos, a fim de preservarem a equivalência em salários mínimos, à data da concessão, somente entre 05/04/1989 e 09/12/1991. Com a implantação dos planos de benefícios e custeio passaram a vigorar as regras neles determinadas que, por sua vez, não permitiram em nenhum momento a equivalência salarial.

Nesse sentido, é jurisprudência do C. STJ:

Desse modo, poderia se perquirir da aplicação do artigo 58 do ADCT ao auxílio-doença concedido 14/03/86.

Contudo, o auxílio-doença foi convertido em aposentadoria por invalidez em 01/12/88, período denominado "buraco negro", que determina a aplicação do art. 202 da CF e, posteriormente, aplicação do art. 144 da lei 8.213/91, o que inviabiliza a adoção do critério temporário de equivalência em número de salários mínimos trazida pelo art. 58 do ADCT em relação ao auxílio doença concedido em 14/03/86.

De rigor, portanto, o recálculo da renda mensal inicial do auxílio doença originário concedido em 14/03/86, mediante a consideração, no cálculo do salário de benefício, dos salários de contribuição apontados às fls. 87 e 91, observando-se os tetos legais, a fim de que reflita na RMI da aposentadoria por invalidez e, consequentemente, na pensão por morte.

Dessa forma, parte autora faz jus as diferenças devidas desde a data da pensão por morte em 02/04/02.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que para o cálculo dos juros de mora aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Nesse passo, no que tange aos honorários de advogado, verifico que ambas as partes foram vencedoras e vencidas na causa em proporção semelhante.

Contudo, às sentenças prolatadas sob a égide do CPC/73 não se aplicam as normas previstas no artigo 85, §§ 1º a 11º do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ). A razão desse entendimento é a de que tal condenação implicaria surpresa à parte que teve sua situação agravada em segundo grau, sem que houvesse previsão legal à época da interposição do recurso.

O mesmo entendimento é aplicável à vedação à compensação em caso de sucumbência recíproca, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC. Sua aplicação traria novo ônus a uma das partes ou mesmo a ambas, sem que houvesse previsão a respeito quando da interposição do recurso.

Assim, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos patronos, nos termos do caput do artigo 21 do CPC/73.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por ocorrida, para determinar o recálculo da renda mensal inicial do auxílio doença originário concedido em 14/03/86, mediante a consideração, no cálculo do salário de benefício, dos salários de contribuição apontados nos autos, observando-se os tetos legais, a fim de que reflita na RMI da aposentadoria por invalidez e, consequentemente, na pensão por morte, sendo devidas as diferenças desde a data da pensão por morte em 02/04/02, tudo nos termos explicitados.

É como voto.