PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação autárquico e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do impetrante e à Remessa Oficial (concedendo a segurança para também averbar o labor especial no período de 18.11.2003 a 14.05.2013 e julgar improcedente o pedido de conversão do tempo comum para especial de 02.05.1986 a 25.08.1989), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interposta por Edson Gregório dos Reis (fls. 192/221) e Instituto Nacional do Seguro Social (fls. 226/244) em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, prolatada em 26.09.2014 (fls. 161/164), que concedeu parcialmente a segurança pretendida, para reconhecer o período de 13.10.1989 a 01.07.1998 como de labor especial e o tempo comum de 02.05.1986 a 25.08.1989.

Após oposição de embargos de declaração do impetrante, o dispositivo da sentença passou a dispor que ao tempo comum de 02.05.1986 a 25.08.1989 é de ser convertido em tempo especial, mediante fator redutor de 0,71% (fl. 190/vº).

Pugna o impetrante a averbação do labor especial no intervalo de 02.07.1998 a 14.05.2013 e a concessão do benefício de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo ou em data de sua reafirmação, tendo em vista que o autor continuou vertendo contribuições.

Sustenta a autarquia federal pela inadequação da via eleita, ante à ausência de liquidez e certeza do pedido e no mérito, pelo não reconhecimento de atividade especial, diante da não comprovação de exposição a agentes insalubres, laudos extemporâneos e uso de EPI eficaz.

Contrarrazões às fls. 246/263.

O Representante do Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 267/271vº pelo provimento parcial da remessa oficial e do recurso do autor, para reconhecimento de atividade especial no período de 18.11.2003 a 14.05.2013.

É o relatório.

Ab initio, conheço da remessa oficial, visto que, concedida a segurança, mesmo que parcialmente, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição, consoante o § 1º do art. 14, da Lei nº 12.016/2009, bem como estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças que forem proferidas contra a União e suas respectivas autarquias, como o caso dos presentes autos, nos termos do inciso I do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973 (art. 496, I do NCPC).

O mandado de segurança é a ação constitucional, prevista no artigo 5º, inciso LXIX, da Carta Magna, cabível somente em casos de afronta a direito líquido e certo, conforme se depreende de seu texto: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

A presente ação mandamental pode ser utilizada em matéria previdenciária, desde que vinculada ao deslinde de questões unicamente de direito ou que possam ser comprovadas exclusivamente por prova documental apresentada de plano pela parte impetrante para a demonstração de seu direito líquido e certo.

No presente caso, o impetrante pretende o reconhecimento de períodos de labor especial e a conversão inversa de intervalos anteriores à edição da Lei 9.032/1995.

Para tanto, colacionou aos autos documentação suficiente para apreciação dos requerimentos formulados, sem a necessidade de dilação probatória.

Assim, indubitável o cabimento do presente Mandado de Segurança.

APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria especial será devida ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos (art. 57 da Lei nº 8.213/1991).

Cumpre asseverar que o §1º do art. 57 da lei previdenciária, observado o disposto no art. 33, assegura renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício ao segurado, sem incidência de fator previdenciário, pedágio ou idade mínima.

A exposição aos agentes nocivos, químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde e à integridade física deverá ser comprovada pelo segurado pelo tempo exigido para concessão do benefício.

O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, a exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

A data inicial do benefício será fixada ao segurado empregado na data de desligamento de seu emprego ou quando requerido em até 90 dias depois dela ou na data do requerimento administrativo.

Fixado judicialmente, o termo inicial do benefício não pode estar subordinado à extinção do contrato de trabalho exercido sob condições penosas, a que faz alusão o art.57, §8º da Lei 8.213/91, dada a impossibilidade de se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art.460 do C.P.C de 1973.

Ademais, inadmissível ser o segurado penalizado com o não pagamento da aposentadoria especial no período em que já fazia jus, em razão do não encerramento do contrato de trabalho exercido sob condições nocivas, para continuar a perceber remuneração que garantisse sua subsistência, enquanto negado seu direito à percepção do benefício no âmbito administrativo.

Assim, não pode a Autarquia se beneficiar de crédito que advém de trabalho prestado pelo segurado, que já deveria ter sido aposentado quando do pleito administrativo.

O dispositivo em questão constitui norma de natureza protetiva ao trabalhador, tendo o legislador procurado desestimular a permanência do segurado em atividade penosa, proibindo o exercício de atividade especial quando em gozo do benefício correspondente, e não deve ser invocada em seu prejuízo, por conta da resistência injustificada do Instituto, não induzindo a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, com os valores devidos a título de aposentadoria especial .

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial , consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial , se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoraram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial . Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial , pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, também sob a égide de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 19/12/2012), firmou posicionamento no sentido de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, de modo que, em regra, a conversão se dará pela aplicação do coeficiente 1,4 para o segurado e 1,2 para a segurada.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DA CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL

Consigno que esposava entendimento no sentido de que era possível a conversão de períodos laborados em atividade de natureza comum em especial, para somá-los ao tempo especial reconhecido, a fim de se obter aposentadoria especial . Isso porque a matéria deve ser apreciada à luz do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, que previa que:

O dispositivo transcrito autorizava a conversão do tempo comum em especial e vice-versa, permitindo a soma do tempo de serviço comum ao especial para obtenção de qualquer benefício. Tratava-se de ficção jurídica, pois o trabalhador não estava necessariamente submetido a condições de risco ou insalubres em seus períodos de labor. O segurado era autorizado a utilizar tais interregnos de atividade comum, mediante a aplicação de índice redutor, para compor os 25 (vinte e cinco) anos de atividade exclusivamente especial, para fins de concessão de aposentadoria especial , conforme disciplinava o art. 64, do Decreto nº 611/92.

Assim, em obediência ao princípio "tempus regit actum", declarava ser devida a conversão do tempo comum em especial até a edição da Lei nº 9.032 de 28.04.1995, que vedou aludida conversão.

Ao pleitear o benefício posterior à edição da Lei, o segurado podia contar com a hipótese do tempo ficto exercido anteriormente.

Todavia, revi meu posicionamento em razão da questão ventilada ter sido objeto de apreciação, na sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC e Resolução 8/2008) da 1ª Primeira Seção do Colendo Superior de Justiça, sob relatoria do Ministro Herman Benjamin (REsp.1.310.034/PR, DJe de 19.12.2012, reafirmado em Embargos de Declaração, DJe de 02.02.2015), consolidando-se o entendimento de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, inclusive quanto ao fator de conversão, independente do regime jurídico à época da prestação do serviço, restando por inaplicável a regra que permitia a conversão da atividade comum em especial aos benefícios requeridos após a edição da Lei 9.032/95. Os embargos, que reafirmaram a tese em comento, restaram assim ementados:

Nesse sentido, precedentes desta Corte (AC 0009765-02.2012.4.03.6128/SP, Rel. Desembargador Federal Luiz Stefanini, Oitava Turma, DJe 21.09.2016; AC 003910-56.2014.4.03.6133/SP, Rel. Desembargador Federal Sérgio Nascimento, Décima Turma, DJe 06.10.2016 e ApelReex. 0013174-21.2013.4.03.6105/SP, Rel. Desembargador Baptista Pereira, Décima Turma, DJe 27.10.2016).

Assim, somente fará jus à conversão de tempo de serviço comum em especial os segurados que tenham requerido suas aposentadorias até a edição da Lei 9.032/95, ou seja, antes de 27.04.1995.

Oportuno salientar que há recursos representativos de controvérsia, selecionados pelo Superior Tribunal de Justiça, encaminhados por sua Vice-Presidência ao Supremo Tribunal Federal, nos termos da Portaria STJ 471 de 1º de setembro de 2014, ou seja, recursos extraordinários com idêntica controvérsia aventada (nos quais se discutem, à luz do inciso XXXVI do art. 5º, do art. 6º e do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, se o segurado que preencheu os requisitos para aposentadoria após a vigência da Lei 9.032/95, faz jus à conversão do tempo de serviço comum - prestado até 27.04.1995 - em tempo de serviço especial para fins de concessão de aposentadoria especial ), aguardando manifestação sobre eventual repercussão geral da matéria (AREsp nº 533.407/RS - RE 924.805; AREsp nº 651.261/RS - RE 932.343; AREsp nº 708.677/RS - RE 944.843 e AREsp nº 718.338/RS - RE 953.441).

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Postula o impetrante o reconhecimento de atividade especial no interregno de 13.10.1989 a 14.05.2013.

O impetrante faz jus ao reconhecimento de labor especial, consoante PPP de fls. 123/124, em decorrência de exposição a ruído de intensidade superior a legalmente admitida como tolerável às épocas, nos seguintes períodos:

- 13.10.1989 a 01.09.1990: 87 dB;

- 02.09.1990 a 01.07.1998: 94,8 dB; e

- 18.11.2003 a 14.05.2013: 85,1 dB.

O agente agressivo ruído está previsto no Decreto n.º 53.831/1964, item 1.1.6 e no anexo I do Decreto n.º 83.080/1979, item 1.1.5 e Decreto 3.048/99, item 2.0.1.

Oportuno salientar que não é possível enquadrar o período de 02.07.1998 a 17.11.2003 como exercido em condições especiais, tendo em vista que a exposição do impetrante era de 85,1 dB, inferior a 90 dB, consoante estipulava o Decreto 2.172/97 que vigia à época. Ademais, o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

Assim, somente é possível reconhecer como especiais os períodos de 13.10.1989 a 01.07.1998 e 18.11.2003 a 14.05.2013.

DA CONVERSÃO INVERSA: Requerido o benefício após na vigência da Lei 9.032/95, que vedou a possibilidade de conversão do tempo comum em especial (DER 26.07.2013 - fl. 35), consoante tese pacificada em sede de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, não é possível a conversão do período comum de 02.05.1986 a 25.08.1989 em especial.

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos especiais ora reconhecidos, perfaz o autor apenas 18 anos, 02 meses e 16 dias de tempo de serviço exclusivamente exercidos em atividade especial, consoante planilha em anexo, insuficientes para deferimento do benefício de aposentadoria especial.

DISPOSITIVO

Posto isto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação autárquico e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do impetrante e à Remessa Oficial (concedendo a segurança para também averbar o labor especial no período de 18.11.2003 a 14.05.2013 e julgar improcedente o pedido de conversão do tempo comum para especial de 02.05.1986 a 25.08.1989), nos termos da fundamentação acima.