APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010123-30.2013.4.03.6128
RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: HERMENEGILDO RODRIGUES DE ASSIS
Advogados do(a) APELANTE: TIAGO DE GOIS BORGES - SP198325-A, LUIS GUSTAVO MARTINELLI PANIZZA - SP173909-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: ELISA ALVES DOS SANTOS LIMA - SP124688-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010123-30.2013.4.03.6128
RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: HERMENEGILDO RODRIGUES DE ASSIS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: ELISA ALVES DOS SANTOS LIMA - SP124688-N
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de recurso de apelação, interposto pela parte autora, em face de sentença proferida aos 17 de março de 2015, não submetida à remessa necessária, que julgou parcialmente procedente o pedido apenas para a homologação judicial do período incontroverso, o qual fora reconhecido na via administrativa, em ação que objetivava a concessão do benefício de aposentadoria especial.
A r. sentença julgou improcedente o pedido para o reconhecimento de intervalos de labor especial, bem como para a condenação do INSS à concessão do benefício de aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo ou, subsidiariamente, a partir da citação da Autarquia. Condenou a parte autora ao pagamento da verba honorária (fls. 120/129).
Em suas razões recursais, requer a parte autora a reforma da sentença para que seja afirmada a especialidade dos intervalos de 10/03/1981 a 08/04/1981, de 19/10/1981 a 30/03/1983, de 1º/07/1983 a 29/03/1984, de 1º/02/1988 a 25/04/1988 e de todo o período laboral junto à Akzo Nobel LTDA, esclarecendo que permaneceu no exercício de atividade insalubre, junto à essa empresa, mesmo após a data de ajuizamento da ação.
Pugna pela condenação do INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo, ou subsidiariamente, a partir da data de citação, considerado o intervalo de labor nocivo até o ajuizamento da ação, ou ainda, na data em que implementados todos os requisitos. Junta aos autos PPP atualizado quanto à data de emissão (fls. 169/182).
Apresentadas as contrarrazões pelo INSS, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010123-30.2013.4.03.6128
RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: HERMENEGILDO RODRIGUES DE ASSIS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: ELISA ALVES DOS SANTOS LIMA - SP124688-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A aposentadoria especial - modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição com tempo mínimo reduzido - é devida ao segurado que tiver trabalhado, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, conforme disposição legal, a teor do preceituado no art. 57 da Lei nº 8.213/91 e no art. 201, § 1º, da Constituição Federal.
O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo art. 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu art. 142.
Registre-se, por oportuno, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao art. 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial.
A caracterização e comprovação da atividade especial, de acordo com o art. 70, § 1º, do Decreto n.º 3.048/1999, "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço", como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011, e do REsp 1310034/PR, citado acima.
Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.
Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".
A partir de referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o art. 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.
A propósito: STJ, AgRg no AREsp 547559/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, j. 23/09/2014, DJe 06/10/2014.
A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto - SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP -, ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.
Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao art. 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.
Ademais, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu art. 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".
À luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, o PPP deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.
Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP - perfil profissiográfico previdenciário como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.
A corroborar o entendimento esposado acima, colhe-se o seguinte precedente: STJ, AgRg no REsp 1340380/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 23/09/2014, DJe 06/10/2014.
Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".
Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.
Outrossim, como consignado no referido julgado, não há que se cogitar em concessão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, haja vista os termos dos §§ 6º e 7º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.732/98:
"Art. 57. [...]
§ 6º O benefício previsto neste art. será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput.
[...]."
Ademais, sendo responsabilidade exclusiva do empregador o desconto devido a esse título, a sua ausência ou recolhimento incorreto não obsta o reconhecimento da especialidade verificada, pois não pode o obreiro ser prejudicado pela conduta de seu patrão.
NÍVEIS DE RUÍDO - LIMITES LEGAIS
No tocante ao agente agressivo ruído, tem-se que os níveis legais de pressão sonora, tidos como insalubres, são os seguintes: acima de 80 dB, até 05/03/1997, na vigência do Decreto n.º 53.831/64, superior a 90 dB, de 06/03/1997 a 18/11/2003,conforme Decreto n.º 2.172/97 e acima de 85 dB, a contar de 19/11/2003, quando foi publicado o Decreto n.º 4.882/2003, o qual não se aplica retroativamente, consoante assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014).
DO CASO CONCRETO
Verifica-se, inicialmente, que o INSS procedeu ao enquadramento como especial, na via administrativa, do intervalo de
02/05/1988 a 05/03/1997 (
fl. 93 dos autos). Trata-se, portanto, de período incontroverso.Passa-se ao exame dos períodos de atividade especial, requeridos pela parte autora, face às provas apresentadas:
- de 10/03/1981 a 08/04/1981
Empregador: Auto Ônibus Jundiaí- S/A
Atividade profissional: cobrador
Prova: apenas a CTPS de fl. 22
Agente(s) agressivo(s) apontado(s): não indicado
Conclusão: Possível o enquadramento como especial, do intervalo em questão, pelo exercício da atividade profissional de cobrador, nos termos do código 2.4.4. do Decreto nº 53.831/64.
Para os períodos de
19/10/1981 a 30/03/1983 e de 1º/07/1983 a 29/03/1984,
laborados na empresa Usina Colombina S/A, nas funções de auxiliar de fábrica e operador de reator, respectivamente, conforme anotação em CTPS (fls. 22/23), não se mostra possível o enquadramento pela atividade profissional, uma vez que não elencadas essas funções na legislação pertinente.Nesse mesmo sentido, para o intervalo de
1º/02/1988 a 25/04/1988
, laborado pelo autor na empresa Ibar- Indústria Brasileira de Resinas e Comércio LTDA, na função de operador de reator, conforme anotação em CTPS à fl. 24.Destaque-se que, para esses períodos laborais junto às empresas Usina Colombina S/A e Ibar- Indústria Brasileira de Resinas e Comércio LTDA, não foram apresentados formulários ou laudos técnicos, com a indicação de agente nocivo que permita ao enquadramento dos aludidos intervalos como de atividade especial, não sendo possível o reconhecimento da nocividade, apenas à vista da anotação trazida em CTPS.
- de 06/03/1997 a 25/11/2013 (data do ajuizamento da ação)
Empregador: Akzo Nobel LTDA
Atividade profissional: operador de produção
Prova: PPP de fls.42/55 com emissão em 27/05/2013
Agente(s) agressivo(s) apontado(s): agentes químicos, como: ácido graxo, amônia, cloreto de benzila, etanol, formaldeído, sais metálicos, sílica livre, arsênio, sulfeto de hidrogênio, etanol, clorofórmio, nitrato de prata, acetato de chumbo, querosene, carbonato de prata, ácido sulfúrico e outros.
Conclusão: Possível o enquadramento como especial, do intervalo de
06/03/1997 a 27/05/2013
, pela exposição do autor a agentes químicos, nos termos do código 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64.Cumpre esclarecer, ainda, que os agentes químicos hidrocarbonetos não exigem mensuração, em face do aspecto qualitativo da exposição, conforme previsto no Anexo n.º 13 da NR-15, aprovada pela Portaria n.º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho.
Destarte, apresenta-se possível o reconhecimento da especialidade em relação aos intervalos de
10/03/1981 a 08/04/1981 e de 06/03/1997 a 27/05/2013 (data de emissão do PPP de fls. 42/55)
, o que torna de rigor a reforma da r. sentença, para que o INSS proceda a respectiva averbação.
Por fim, quanto à data de emissão do PPP como termo final para o reconhecimento da atividade especial, veja-se: APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0016346-21.2016.4.03.9999/SP - TRF3 - Nona Turma - Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos - v.u. - Data do julgamento: 15/08/2016.
Com relação ao PPP de fls. 169/182, atualizado quanto à sua data de emissão para 29/06/2015, a despeito de entender que ao autor caberia comprovar o exercício de atividade insalubre somente até a prolação da sentença, e não depois, conforme ocorrido nestes autos, observo que minha orientação restou isolada nesta Egrégia Turma. Assim, ressalvo meu entendimento pessoal e passo a acompanhar aquele consagrado no âmbito da Turma, em respeito aos princípios da colegialidade e da segurança jurídica.
Válido destacar, desnecessária a consideração do mesmo, no caso em análise, uma vez que o tempo especial reconhecido até a data de emissão do PPP de fls. 42/55, com emissão na data de 27/05/2013, apresentou-se suficiente para a concessão da aposentadoria especial na data do requerimento administrativo formulado em 27/06/2013.
Atente-se à regularidade formal dos documentos apresentados, inexistindo necessidade de contemporaneidade do formulário ou laudo ao período de exercício da atividade insalubre, à falta de previsão legal nesse sentido e de comprovação de significativa alteração no ambiente laboral.
Frise-se, ainda, que o simples fato de a empresa informar a utilização do EPI pelo trabalhador não elide a configuração do trabalho insalubre, havendo a necessidade da comprovação de sua eficácia, o que não ocorreu no caso vertente.
Somados os períodos de atividade especial reconhecidos nestes autos, aquele reconhecido na via administrativa pelo INSS (02/05/1988 a 05/03/1997-fl. 93), considerados apenas até a data do requerimento administrativo formulado em
27/06/2013 (DER- fl. 103
) verifica-se que o autor somava o tempo de labor especial de25 anos, 1 mês e 25 dias
, conforme demonstra a planilha abaixo reproduzida, o que autoriza o deferimento do benefício de aposentadoria especial nessa data:“CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
TEMPO DE SERVIÇO COMUM
- Data de nascimento
- Sexo
- DER
- Período 1 - 10/03/1981 08/04/1981
- Período 2 - 02/05/1988 05/03/1997
- Período 3 - 06/03/1997 27/05/2013
* Não há períodos concomitantes.
- Soma até 27/06/2013 (DER)
* Para visualizar esta planilha acesse https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/4KRQ3-HQHHX-KF”
O termo inicial do benefício deve ser fixado desde o requerimento administrativo, em
27/06/2013 (DER- fl.103)
(vide decisão do STJ, em caso similar, no REsp 1568343/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016).Na hipótese de a parte autora já receber benefício previdenciário por força de ato administrativo ou judicial, cuja cumulação seja vedada por lei, deverá optar por aquele que entender mais vantajoso - o atual benefício percebido ou o concedido nos presentes autos. Caso opte pela aposentadoria deferida no presente feito, os valores já pagos, na via administrativa, deverão ser integralmente abatidos do débito. Por outro lado, a questão de eventual mescla de efeitos financeiros dos benefícios deve observar o deslinde final da controvérsia versada nos REsp nºs 1.803.154/RS e 1.767.789/PR, afetada ao Tema nº 1018, do Superior Tribunal de Justiça.
Passo à análise dos consectários.
Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."
Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.
Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º e 5º desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).
Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo).
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para reconhecer a especialidade dos intervalos de
10/03/1981 a 08/04/1981 e de 06/03/1997 a 27/05/2013,
bem como para condenar o INSS à concessão do benefício de aposentadoria especial, com termo inicial na data do requerimento administrativo. Explicitados os critérios juros de mora e de atualização monetária, bem como arbitrada a verba relativa aos honorários advocatícios, nos termos da fundamentação acima.É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. COBRADOR E AGENTES QUÍMICOS.POSSIBILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO.
- O conjunto probatório dos autos revela o exercício de labor com exposição ao agente nocivo agentes químicos, e pelo exercício da atividade profissional de cobrador de ônibus, de forma habitual e permanente, nos intervalos indicados devendo ser reconhecida a especialidade.
- Por todos os ângulos enfocados, escorreito o reconhecimento da especialidade dos períodos declinados, devendo a Autarquia Previdenciária proceder à respectiva averbação, com a concessão do benefício de aposentadoria especial.
- O termo inicial do benefício deve ser fixado desde o requerimento administrativo. (vide decisão do STJ, em caso similar, no REsp 1568343/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016).
- Juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
- Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo).
- Parcial provimento à apelação da parte autora.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
