PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. ATIVIDADE DE TELEFONISTA. ESPECIAL ATÉ A VIGÊNCIA ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação autárquico e à remessa oficial (apenas para estabelecer o termo inicial do benefício na data da citação, adotar os critérios de correção monetária e dos juros de mora de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da legislação superveniente e isentar a autarquia do pagamento de custas), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 112/132) em face da r. sentença datada de 21.10.2015 (fls. 102/107), submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido para condenar a autarquia federal a reconhecer a especialidade do labor desempenhado nos intervalos de 08.11.1984 a 30.09.1989, 06.03.1997 a 31.05.2008 e 20.12.2010 a 25.06.2012 e a conceder o benefício de aposentadoria especial, com efeitos a partir da data do requerimento administrativo, acrescidas as parcelas de correção monetária e juros, fixando verba honorária em 10% do valor da condenação até a data da sentença. Concedeu tutela antecipada.

Sustenta preliminarmente a autarquia federal pela suspensão da tutela antecipada e no mérito, que a atividade de telefonista não pode ser considerada especial, exclusão do agente eletricidade como insalubre após 06.03.1997 e necessidade de laudo técnico para comprovar a especialidade no que tange ao agente ruído. Subsidiariamente, requer que a correção monetária e juros de mora obedeçam à Lei 11.960/09, redução do percentual dos honorários advocatícios e isenção de custas.

Subiram os autos com as contrarrazões (fls. 134/136).

É o relatório.

DA REMESSA OFICIAL

Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Observo que a r. sentença foi prolatada em 21.10.2015, ainda sob a égide das orientações estabelecidas pelo CPC/1973.

Considerando que o valor controvertido da condenação é de aproximadamente 47 parcelas do benefício de aposentadoria especial (cuja renda mensal inicial é apurada no patamar de 100%, sem incidência do fator previdenciário), incluídas as gratificações natalinas (condenação limitada a 25.06.2012 a 21.10.2015), é possível inferir que a condenação superará o valor de 60 salários mínimos.

Nestes termos, conheço da remessa oficial, visto que estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido excedam a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001.

PRELIMINAR

Relativamente à tutela antecipada concedida na r. Sentença, não se vislumbra o gravame alegado pela Autarquia previdenciária, visto que se procedente o pleito, é cabível a outorga de tutela específica que assegure o resultado concreto, equiparável ao adimplemento (artigo 461 do CPC/1973 - artigo 497 do Código de Processo Civil de 2015). De outro ângulo, para a eficiente prestação da tutela jurisdicional, a aplicação do dispositivo legal em tela independe de requerimento, diante de situações urgentes. Nesse diapasão, a natureza alimentar, inerente ao benefício colimado, autoriza a adoção da medida.

Desse modo, REJEITO a preliminar suscitada, e passo à análise do mérito.

APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria especial será devida ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos (art. 57 da Lei nº 8.213/1991).

Cumpre asseverar que o §1º do art. 57 da lei previdenciária, observado o disposto no art. 33, assegura renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício ao segurado, sem incidência de fator previdenciário, pedágio ou idade mínima.

A exposição aos agentes nocivos, químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde e à integridade física deverá ser comprovada pelo segurado pelo tempo exigido para concessão do benefício.

O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, a exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

A data inicial do benefício será fixada ao segurado empregado na data de desligamento de seu emprego ou quando requerido em até 90 dias depois dela ou na data do requerimento administrativo.

Fixado judicialmente, o termo inicial do benefício não pode estar subordinado à extinção do contrato de trabalho exercido sob condições penosas, a que faz alusão o art.57, §8º da Lei 8.213/91, dada a impossibilidade de se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art.460 do C.P.C de 1973.

Ademais, inadmissível ser o segurado penalizado com o não pagamento da aposentadoria especial no período em que já fazia jus, em razão do não encerramento do contrato de trabalho exercido sob condições nocivas, para continuar a perceber remuneração que garantisse sua subsistência, enquanto negado seu direito à percepção do benefício no âmbito administrativo.

Assim, não pode a Autarquia se beneficiar de crédito que advém de trabalho prestado pelo segurado, que já deveria ter sido aposentado quando do pleito administrativo.

O dispositivo em questão constitui norma de natureza protetiva ao trabalhador, tendo o legislador procurado desestimular a permanência do segurado em atividade penosa, proibindo o exercício de atividade especial quando em gozo do benefício correspondente, e não deve ser invocada em seu prejuízo, por conta da resistência injustificada do Instituto, não induzindo a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, com os valores devidos a título de aposentadoria especial .

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, também sob a égide de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 19/12/2012), firmou posicionamento no sentido de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, de modo que, em regra, a conversão se dará pela aplicação do coeficiente 1,4 para o segurado e 1,2 para a segurada.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Tempo Especial Incontroverso: Verifica-se, de acordo com a contagem de fl. 35, que a autarquia federal reconheceu a atividade especial do autor desenvolvida no período de 01.10.1989 a 05.03.1997, pelo que é incontroverso.

Da atividade especial: Requer o autor o reconhecimento de atividade especial desenvolvida nos períodos de 08.11.1984 a 30.09.1989, 06.03.1997 a 31.05.2008 e 20.12.2010 a 25.06.2012, laborados na Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de SP S/A.

Conforme PPP de fls. 26/28vº e 40/43, o autor exerceu a atividade de telefonista no intervalo de 08.11.1984 a 30.09.1989; de 06.03.1997 a 31.05.2008 esteve exposto de forma habitual e permanente a tensões elétricas acima de 250 volts; e de 20.12.2010 a 25.06.2012 ficou exposto de forma habitual e permanente ao agente agressivo ruído em intensidade de 87,7 dB.

A atividade de telefonista era admitida como insalubre pela legislação aplicável à época (1984 a 1989), consoante previsto no item 2.4.5 do quadro anexo ao Decreto 53.831/64.

O agente eletricidade é insalubre, conforme disposto na Lei nº 7.369/85 e no Decreto nº 93.412/86, conforme exemplifica o julgado proferido nesta Corte, 'in verbis':

Oportuno salientar que na edição do Decreto 2.172/97 de 05 de março de 1997, o agente eletricidade foi excluído do rol de agentes agressivos.

Contudo, restou consolidado no julgamento do Recurso Especial n.º 1.306.113/SC, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC de 1973), do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que o rol do Decreto 2.172/97 é exemplificativo e sendo a exposição do obreiro a tensões superiores a 250 volts considerada nociva pela medicina e legislação trabalhista, é possível o reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários (REsp 1.306.113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe 07.03.2013).

A exposição ao agente agressivo ruído, em intensidade superior à legalmente prevista como tolerável à época, é enquadrada como insalubre no item 2.0.1 do Decreto 4.882/03.

Por fim, assevero que a autarquia federal não suscitou dúvidas quanto ao agente agressivo ruído e as intensidades descritas no PPP. O recente entendimento firmado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar incidente de uniformização de jurisprudência apresentado pelo INSS e de relatoria do Ministro Sérgio Kukina, assentou que, em regra, o laudo técnico de condições ambientais de trabalho (LTCAT) pode ser dispensado em processos instruídos com PPP, contudo, são ressalvados os casos em que a autarquia federal suscite dúvida objetiva em relação à congruência entre os dados do PPP e o laudo que embasou sua elaboração. O acórdão incidental restou assim ementado:

Com as considerações acima, incensurável a r. sentença quanto à averbação dos períodos de 08.11.1984 a 30.09.1989, 06.03.1997 a 31.05.2008 e 20.12.2010 a 25.06.2012 como exercidos em condições especiais.

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos ora reconhecidos com o incontroverso (fl. 35), perfaz a parte autora 25 anos e 30 dias exercidos exclusivamente em atividade especial, consoante planilha de fl. 107, a qual ora ratifico, fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial (NB nº 46/160.715.934-9).

Os efeitos financeiros retroagirão à data da citação, 28.06.2013 (fl. 80), nos termos do artigo 219 do Código de Processo Civil de 1973, quando se tornou litigiosa a coisa, tendo em vista que o PPP que embasou a especialidade de todos os períodos requeridos como especiais foi emitido em 21.12.2012 e não foi apresentado à autarquia federal quando do requerimento administrativo (fls. 40/43)

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o art. 85, § 3º, I, e § 11, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por rejeitar a preliminar arguida e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação autárquico e à remessa oficial (apenas para estabelecer o termo inicial do benefício na data da citação, adotar os critérios de correção monetária e dos juros de mora de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da legislação superveniente e isentar a autarquia do pagamento de custas), nos termos anteriormente expendidos.