PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO INFERIOR A 90 DB NA ÉGIDE DO DECRETO 2...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação autárquico e à remessa oficial, para restringir a averbação do labor especial aos períodos de 03.12.1998 a 30.06.2001 e 18.11.2003 a 05.08.2013 e julgar improcedente o pedido de aposentadoria especial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por Gildeci Monteiro dos Santos (fls. 114/123) e pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 127/151) em face da r. sentença (fls. 97/110), submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido para condenar a autarquia federal a reconhecer o trabalho em atividade especial nos intervalos de 02.06.1986 a 15.03.1988 e 16.05.1988 a 02.12.1998 (em sedes administrativa e judicial) e 03.12.1998 a 05.08.2013 e a conceder o benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal, acrescidas as parcelas devidas de juros e correção monetária, cancelando o auxílio-acidente NB 94/103.813.678-1. Fixou honorários advocatícios de 15% do valor da condenação até a data da sentença e concedeu tutela antecipada.

Pugna o autor pela manutenção do auxílio-acidente deferido em 21.03.1996, porquanto transcorrido o prazo de cinco anos para a autarquia federal anular o benefício, consoante disposto no art. 54 da Lei 9.784/99.

Sustenta a autarquia federal a reversão do julgado e improcedência do pedido, tendo em vista que o autor não comprovou a exposição ao agente agressivo ruído, em decorrência do uso de EPI eficaz e por não ter colacionado aos autos o laudo que assegure a exposição contínua/equivalente exigida na metodologia e procedimento da NHO01 da FUNDACENTRO. Subsidiariamente, pugna pelo desconto de eventuais remunerações recebidas pelo autor após a aposentadoria especial e que os juros e a correção monetária obedeçam a Lei 11.960/09.

Subiram os autos com as contrarrazões (fls. 155/166).

É o relatório.

REMESSA OFICIAL

Conforme Enunciado do Fórum Permanente de processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Em vistas aos autos, considerando a data da prolação da sentença (04.03.2015) e a condenação do benefício desde a data do requerimento administrativo (08.08.2013), ou seja, que o valor controvertido se resume a aproximadamente dezenove parcelas do benefício (incluída a gratificação natalina), em valor apontado à fl. 152, dessume-se que o direito controvertido e a condenação é superior ao valor de 60 (sessenta) salários mínimos.

Nestes termos, conheço da remessa oficial, visto que estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido excedam a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001.

APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria especial será devida ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos (art. 57 da Lei nº 8.213/1991).

Cumpre asseverar que o §1º do art. 57 da lei previdenciária, observado o disposto no art. 33, assegura renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício ao segurado, sem incidência de fator previdenciário, pedágio ou idade mínima.

A exposição aos agentes nocivos, químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde e à integridade física deverá ser comprovada pelo segurado pelo tempo exigido para concessão do benefício.

O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, a exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

A data inicial do benefício será fixada ao segurado empregado na data de desligamento de seu emprego ou quando requerido em até 90 dias depois dela ou na data do requerimento administrativo.

Fixado judicialmente, o termo inicial do benefício não pode estar subordinado à extinção do contrato de trabalho exercido sob condições penosas, a que faz alusão o art.57, §8º da Lei 8.213/91, dada a impossibilidade de se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art.460 do C.P.C de 1973.

Ademais, inadmissível ser o segurado penalizado com o não pagamento da aposentadoria especial no período em que já fazia jus, em razão do não encerramento do contrato de trabalho exercido sob condições nocivas, para continuar a perceber remuneração que garantisse sua subsistência, enquanto negado seu direito à percepção do benefício no âmbito administrativo.

Assim, não pode a Autarquia se beneficiar de crédito que advém de trabalho prestado pelo segurado, que já deveria ter sido aposentado quando do pleito administrativo.

O dispositivo em questão constitui norma de natureza protetiva ao trabalhador, tendo o legislador procurado desestimular a permanência do segurado em atividade penosa, proibindo o exercício de atividade especial quando em gozo do benefício correspondente, e não deve ser invocada em seu prejuízo, por conta da resistência injustificada do Instituto, não induzindo a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, com os valores devidos a título de aposentadoria especial.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, também sob a égide de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 19/12/2012), firmou posicionamento no sentido de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, de modo que, em regra, a conversão se dará pela aplicação do coeficiente 1,4 para o segurado e 1,2 para a segurada.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DA CUMULAÇÃO DO AUXÍLIO-ACIDENTE COM O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA

A teor do firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é possível a cumulação dos benefícios de auxílio-acidente e aposentadoria, desde que a moléstia incapacitante tenha eclodido em momento anterior ao advento da Lei nº 9.528/97, por incidência do princípio tempus regit actum, bem como que o início da aposentadoria também seja anterior à vigência da referida Lei. Segundo entendimento das Cortes Superiores, a concessão do auxilio acidente pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, ensejadora do direito ao auxílio-acidente, seja anterior à alteração do art. 86, 2º e 3º, da Lei 8.213/1991, mesmo que a concessão do benefício seja em data posterior à da publicação da Medida Provisória n° 1.596-14/1997, em 11.11.1997, posteriormente convertida na Lei n° 9.528/1997.

Tal matéria foi objeto de apreciação no julgamento do REsp n° 1.296.673/MG, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, submetido ao procedimento da Lei n. 11.672/2008.

Nesse sentido:

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Período especial incontroverso: A autarquia federal reconheceu administrativamente o intervalo de 02.06.1986 a 02.12.1998, pelo que é incontroverso (fl. 26 do processo administrativo contido na mídia digital à fl. 94 dos autos).

Da atividade especial: Foi reconhecido na r. sentença o labor especial no interregno de 03.12.1998 a 05.08.2013.

Consoante PPP de fls. 19/vº, o autor laborou exposto ao agente agressivo ruído em intensidades superiores às legalmente admitidas como toleráveis às épocas, com previsão nos itens 2.0.1 dos Decretos 2.172/97 e 4.882/03:

- 03.12.1998 a 30.06.2001: 90,1 dB;

- 18.11.2003 a 30.04.2010: 89,5 dB; e

- 01.05.2010 a 05.08.2013 (data de emissão do documento): 89,9 dB.

Assevero não ser possível o enquadramento no período de 01.07.2001 a 17.11.2003, quando vigia o Decreto 2.172/97 e exigência de exposição acima de 90 dB.

As medições do agente agressivo foram auferidas pela técnica da dosimetria, técnica instituída pela NHO-01 da FUNDACENTRO, cujo resultado é apurado em nível equivalente de ruído ou qualquer outra aferição que considere a intensidade do agente em função do tempo, visando a apuração de um valor médio para a jornada de trabalho, ou seja, nível obtido na exposição diária que tenha ultrapassado os limites legalmente admitidos como toleráveis às épocas analisadas. Observada técnica adequada no PPP, desnecessária a apresentação de laudo técnico a demonstrar os valores pormenorizados da medição.

Com as considerações acima, reconheço apenas os interregnos de 03.12.1998 a 30.06.2001 e 18.11.2003 a 05.08.2013 como exercido em condições especiais.

DO CASO CONCRETO

Somado os períodos especiais ora reconhecidos ao incontroverso, perfaz o autor apenas 24 anos, 9 meses e 17 dias exercidos exclusivamente em atividade especial, nos termos da planilha em anexo, insuficientes para deferimento do benefício de aposentadoria especial.

CONSECTÁRIOS

Ambas as partes sucumbentes, determino a sucumbência recíproca, na qual cada parte arcará com o pagamento dos honorários advocatícios de seu patrono, observada a gratuidade judiciária deferida ao autor.

Diante da improcedência do pedido de aposentadoria especial, em razão do parcial provimento ao recurso da Autarquia ré e remessa oficial, revogo a tutela antecipada determinada pelo r. Juízo a quo, consignando que os valores percebidos pelo autor devem ser devolvidos, consoante entendimento atual do STJ, expresso no Recurso Especial n.º 1401560/MT, processado sob o rito dos recursos repetitivos, no sentido de que os valores recebidos em razão da decisão que antecipou a tutela jurisdicional devem ser devolvidos, se tal decisão for revogada.

Confira-se a ementa do julgado:

Neste sentido:

Por outro lado, o benefício de auxílio-acidente NB 94/103.813.678-1 (fl. 59) deve ser reativado e os valores não recebidos durante a percepção da tutela antecipada compensados administrativamente.

Sem prejuízo e considerando que os recursos atualmente não possuem efeito suspensivo (art. 995, do Código de Processo Civil), determino desde já a expedição de ofício ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, instruído com cópia da petição inicial, dos documentos de identificação da parte autora, das procurações, da sentença e da íntegra deste acórdão, a fim de que, naquela instância, sejam adotadas as providências necessárias para que sejam averbados os períodos de labor especial, com expedição da respectiva CTC, nos termos da disposição contida no art. 497, do Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por email, na forma disciplinada por esta Corte.

A decisão deverá ser cumprida nos termos da Recomendação Conjunta nº 04, da Corregedoria Nacional de Justiça com a Corregedoria-Geral da Justiça Federal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação autárquico e à remessa oficial, para restringir a averbação do labor especial aos períodos de 03.12.1998 a 30.06.2001 e 18.11.2003 a 05.08.2013 e julgar improcedente o pedido de aposentadoria especial, nos termos acima expendidos.