PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES AGRESSIVOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial, apenas para estabelecer os critérios da correção monetária e dos juros de mora de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação autárquico, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 103/108), em face da r. sentença, prolatada em 06.08.2015 (fls. 95/100), sujeita ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia federal a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante averbação de labor especial no período de 11.06.1976 a 24.01.1983, com efeitos a partir da data do requerimento administrativo, acrescidas as parcelas de correção monetária e juros de mora. Fixou honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença (Súmula 111 do STJ).

Sustenta a autarquia federal que o labor especial não restou comprovado, porquanto a exposição aos agentes químicos se deu em intensidade inferior às consideradas nocivas à saúde do segurado.

Subiram os autos a esta Corte com as contrarrazões (fls. 110/112).

É o relatório.

DA REMESSA OFICIAL

Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Observo que a r. sentença foi prolatada sob a égide das disposições do CPC de 1973.

Pela análise dos autos, dessume-se que o valor da condenação se restringe a aproximadamente 36 (trinta e seis) parcelas do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (período da condenação compreendido entre a data do requerimento administrativo e a prolação da sentença - 04.12.2012 a 06.08.2015) e considerando-se que os salários de contribuição vertidos pelo autor (fls. 32/46), é certo que a condenação e o direito controvertido será superior ao patamar fixado no art. 475, parágrafo 2º, do CPC/1973, de 60 salários mínimos.

Nestes termos, conheço da remessa oficial, pois estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido excedam a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Aludida Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, também sob a égide de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 19/12/2012), firmou posicionamento no sentido de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, de modo que, em regra, a conversão se dará pela aplicação do coeficiente 1,4 para o segurado e 1,2 para a segurada.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna o autor a averbação de atividade especial no período de 11.06.1976 a 24.01.1983.

No período em questão, consoante PPP de fls. 21/vº, o autor exerceu a atividade de aprendiz decorador do setor de fabricação de decalque da empresa Porcelana Schmidt Ltda., efetuando a aplicação de silk-screen, despejando e pressionando tintas sobre canecas de porcelana, exposto de forma habitual e permanente a hidrocarbonetos 2 (aromáticos)

Os agentes químicos hidrocarbonetos estão previstos nos itens 1.2.10 e 1.2.11 dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, cuja intensidade/concentração é apurada de forma qualitativa, nos termos do Anexo 13 da NR-15. O agente químico é considerado nocivo à saúde do trabalhador por ser notadamente cancerígeno, bastando apenas o contato físico com tal agente, pelo que basta apenas sua apuração qualitativa.

Atente-se ao fato que a NR-15 não refere os níveis máximos de exposição permitidas para os agentes agressivos discriminados em seu Anexo 13, por ppm (partes por milhão no ar) ou por mg/m³ (miligramas por metro cúbico de ar). Assim, é patente que a inexistência da concentração do agente químico (hidrocarboneto) não elide a insalubridade do labor.

Com as considerações acima, reconheço o interregno de 11.06.1976 a 24.01.1983 como exercidos em condições especiais.

DO CASO CONCRETO

Somado o período especial ora reconhecido (convertido em tempo comum) ao tempo de serviço comum incontroverso, perfaz o autor 35 anos, 7 meses e 17 dias de tempo de serviço, nos termos da planilha de fl. 100, a qual ora ratifico, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Os efeitos financeiros devem retroagir à data do requerimento administrativo, 04.12.2012 (fl. 88), quando apresentada à autarquia federal documentação suficiente à comprovação do labor especial no período vindicado.

Como bem asseverou o MM. Juiz a quo, o autor está em gozo de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 16.01.2015 (fl. 99). A fim de que não paire dúvidas sobre o julgado, esclareço que ao se deferir o benefício postulado anteriormente, não se trata de cumulação de benefícios, possibilidade essa vedada pelo art. 124 da Lei n.º 8.213/91, mas sim do legítimo direito ao recebimento das parcelas atrasadas do benefício reconhecido e concedido por decisão judicial, até a data de início do que lhe foi concedido, administrativamente, no curso da ação, caso venha esse a ser sua opção e reste demonstrado, em sede de execução, ser o benefício administrativo mais vantajoso. Frise-se ainda que somente na fase de execução apurar-se-á o valor do benefício concedido judicialmente, sendo possível ao autor optar pelo mais vantajoso.

A opção pelo benefício previdenciário concedido administrativamente não impede que o aposentado receba as parcelas atrasadas do benefício concedido judicialmente. A decisão é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (REsp 1.397.815/RS).

Segundo o relator, ministro Mauro Campbell Marques, "a jurisprudência do STJ vem tratando esse tema com base nas seguintes premissas: o segurado pode optar pelo benefício mais vantajoso; o direito previdenciário é direito patrimonial disponível; o segurado pode renunciar ao benefício previdenciário para obter um mais vantajoso; e não há necessidade de o segurado devolver valores do benefício ao qual renunciou".

Contudo, dispõe que "reconhecido o direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente no curso da ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso, sendo desnecessária a devolução de valores decorrentes do benefício renunciado, afigura-se legítimo o direito de execução dos valores compreendidos entre o termo inicial fixado em juízo para concessão do benefício e a data de entrada do requerimento administrativo".

Portanto, verificado em sede de execução que o benefício administrativo concedido no curso da ação é mais vantajoso do que o benefício concedido judicialmente, e optando o autor pelo benefício administrativo (se mais vantajoso), conforme entendimento do C. STJ, faz jus o requerente aos valores atrasados do benefício eventualmente menos vantajoso concedido em sede judicial.

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, o INSS deve arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o art. 85, § 3º, I, e § 11, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial, apenas para estabelecer os critérios da correção monetária e dos juros de mora de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação autárquico, nos termos acima expendidos.