PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REVISÃO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO tanto à remessa necessária como ao recurso de apelação da parte autora e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da autarquia previdenciária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelações interpostas tanto pela parte autora (fls. 112/133) como pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 135/147) em face da r. sentença (fls. 94/104), submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente pedido para reconhecer a especialidade do labor desempenhado entre 22/08/1978 e 21/01/1983, entre 02/05/1983 e 19/01/1985, entre 01/04/1999 e 28/02/2001, entre 01/01/2004 e 31/12/2004 e entre 08/11/2007 e 24/12/2007, determinando que a autarquia revise a atual aposentadoria por tempo de contribuição titularizada pela parte autora, desde a data do requerimento administrativo, devendo arcar com as parcelas em atraso acrescidas de juros e de correção monetária, fixando sucumbência recíproca - os efeitos da tutela foram antecipados.

Sustenta a parte autora ter comprovado o exercício de atividade especial para os lapsos de 06/03/1997 a 31/03/1999, de 01/03/2001 a 31/12/2003, de 01/01/2005 a 07/11/2007 e de 25/12/2007 a 09/05/2011, ainda que tenha gozado de benefício incapacitante em eventuais intervalos compreendidos em tais períodos, de modo que faria jus à conversão de seu atual benefício para aposentadoria especial - na hipótese de não deferimento de tal pretensão, requer a melhora da situação de sua prestação mensal - ademais, postula sua desaposentação, bem como a fixação de verba honorária. Por sua vez, o ente público aduz que a parte autora não teria comprovado o mister especial nos interregnos assentados pelo Ilustre Magistrado sentenciante.

Subiram os autos com contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

De início, consigno ser desnecessária a abertura de vista dos autos ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a cerca da contagem de tempo de serviço colacionada pela parte autora (fls. 167/170) em razão de determinação assinada por este relator (fls. 164) em razão de tal documento ser comum a ambas as partes, bem como pelo fato dele retratar situação sobre a qual o ente previdenciário já teve a oportunidade de tecer considerações ao longo da relação processual.

DO REEXAME NECESSÁRIO

O Código de Processo Civil afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I), cabendo considerar que a legislação processual civil tem aplicação imediata (art. 1.046).

Todavia, cumpre salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.144.079/SP (representativo da controvérsia), apreciando a incidência das causas de exclusão da remessa oficial vindas por força da Lei nº 10.352/01 em face de sentenças proferidas anteriormente a tal diploma normativo, fixou entendimento no sentido de que a adoção do princípio tempus regit actum impõe o respeito aos atos praticados sob o pálio da lei revogada, bem como aos efeitos desses atos, impossibilitando a retroação da lei nova, razão pela qual a lei em vigor à data da sentença é a que regula os recursos cabíveis contra o ato decisório e, portanto, a sua submissão ao duplo grau obrigatório de jurisdição - nesse sentido:

Dentro desse contexto, tendo como base o entendimento acima exposto e prestigiando a força vinculante dos precedentes emanados como representativo da controvérsia, entendo deva ser submetido o provimento judicial guerreado ao reexame necessário (ainda que a condenação seja certamente inferior a 1.000 - mil - salários mínimos), tendo como base a legislação vigente ao tempo em que proferida a r. sentença.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO E DA APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

Já a aposentadoria especial (art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91) difere da aposentadoria por tempo de serviço, porquanto pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, cabendo, ainda, considerar que sua renda mensal inicial será equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, não estando submetida à inovação legislativa promovida pela Emenda Constitucional nº 20/1998 (assim, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, nem se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91). Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço, há tanto o exercício de atividade comum como o exercício de atividade especial (convertida em tempo comum, aumentando, assim, o tempo de serviço do trabalhador) e, conforme a data em que o segurado preencher os requisitos, deverá cumprir as regras da Emenda Constitucional nº 20/1998.

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 22/08/1978 e 21/01/1983, entre 02/05/1983 e 19/01/1985, entre 06/03/1997 e 31/03/1999, entre 01/04/1999 e 28/02/2001, entre 01/03/2001 e 31/12/2003, entre 01/01/2004 e 31/12/2004, entre 01/01/2005 e 07/11/2007, entre 08/11/2007 e 24/12/2007 e entre 25/12/2007 e 09/05/2011. Cumpre analisar cada interregno separadamente:

- Período de 22/08/1978 a 21/01/1983: Verifica-se, de acordo com o formulário de fls. 27, bem como do laudo de fls. 28, que a parte autora laborava submetida ao agente agressivo ruído em intensidade de 87 dB, limite acima do tolerado pela legislação de regência aplicável à época, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade vindicada.

- Período de 02/05/1983 a 19/01/1985: Verifica-se, de acordo com o formulário de fls. 27, bem como do laudo de fls. 28, que a parte autora laborava submetida ao agente agressivo ruído em intensidade de 87 dB, limite acima do tolerado pela legislação de regência aplicável à época, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade vindicada.

- Período de 06/03/1997 a 31/03/1999: Verifica-se, de acordo com o PPP de fls. 36/38, que a parte autora laborava submetida ao agente agressivo calor em intensidade de 26,5°C, limite acima do tolerado pela legislação de regência aplicável à época, cabendo considerar a inexistência de fornecimento de EPI, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade vindicada.

- Período de 01/04/1999 a 28/02/2001: Verifica-se, de acordo com o PPP de fls. 36/38, que a parte autora laborava submetida ao agente agressivo calor em intensidade de 29,3°C, limite acima do tolerado pela legislação de regência aplicável à época, cabendo considerar que, a despeito da menção de que o EPI era eficaz, não consta dos autos prova de que a parte autora teve efetivo acesso a tais equipamentos, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade vindicada.

- Período de 01/03/2001 a 31/12/2003: Verifica-se, de acordo com o PPP de fls. 36/38, que a parte autora laborava submetida ao agente agressivo poeira de sílica respirável, cabendo considerar que, a despeito da menção de que o EPI era eficaz, não consta dos autos prova de que a parte autora teve efetivo acesso a tais equipamentos, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade vindicada.

- Período de 01/01/2004 a 31/12/2004: Verifica-se, de acordo com o PPP de fls. 36/38, que a parte autora laborava submetida ao agente agressivo poeira de sílica respirável, cabendo considerar que, a despeito da menção de que o EPI era eficaz, não consta dos autos prova de que a parte autora teve efetivo acesso a tais equipamentos, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade vindicada.

- Período de 01/01/2005 a 07/11/2007: Verifica-se, de acordo com o PPP de fls. 36/38, que a parte autora laborava submetida ao agente agressivo poeira de sílica respirável (de 01/01/2005 a 02/04/2005), cabendo considerar que, a despeito da menção de que o EPI era eficaz, não consta dos autos prova de que a parte autora teve efetivo acesso a tais equipamentos. Por sua vez, em relação ao lapso de 03/04/2005 a 07/11/2007, o PPP indicado não aponta qualquer exposição a agente agressivo, razão pela qual impossível acolher a pretensão. Nesse diapasão, a parte autora faz jus ao reconhecimento da especialidade vindicada de 01/01/2005 a 02/04/2005, sendo que o intervalo de 03/04/2005 a 07/11/2007 deve ser computado, para fins de contagem de tempo de serviço, em sua forma simples.

- Período de 08/11/2007 a 24/12/2007: Verifica-se, de acordo com o PPP de fls. 36/38, que a parte autora laborava submetida ao agente agressivo poeira de sílica respirável, cabendo considerar que, a despeito da menção de que o EPI era eficaz, não consta dos autos prova de que a parte autora teve efetivo acesso a tais equipamentos, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade vindicada.

- Período de 25/12/2007 a 09/05/2011: Verifica-se, de acordo com o PPP de fls. 36/38, a total ausência de agente agressivo para o lapso em comento, motivo pelo qual impossível deferir a pretensão formulada, de modo que o intervalo em tela deve ser computado, para fins de contagem de tempo de serviço, em sua forma simples.

Destaque-se que as conclusões acima não devem ser afastadas na hipótese de em tais lapsos temporais a parte autora ter recebido benefício previdenciário decorrente de incapacidade laborativa na justa medida em que a incapacidade guarda relação exatamente com o exercício de atividade prejudicial à sua saúde. A propósito, o C. Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento no sentido da possibilidade de cômputo de tempo em gozo de benefício incapacitante como tempo de labor especial, conforme é possível ser aferido da ementa que segue:

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos incontroversos (fls. 168/170) com aqueles ora reconhecidos como especial, perfaz a parte autora 25 anos, 02 meses e 27 dias de tempo de serviço exclusivamente em atividades especiais, conforme planilha que ora se determina a juntada, suficientes para a conversão de sua atual aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (01/07/2011 - fls. 25). Afastada a ocorrência de prescrição quinquenal tendo em vista que não transcorreram mais de 05 (cinco) anos entre a data do requerimento administrativo (01/07/2011 - fls. 25) e o ajuizamento desta demanda (02/02/2015 - fls. 02). Prejudicado o pleito de revisão do benefício em manutenção.

DA DESAPOSENTAÇÃO

Por sua vez, no que tange ao pedido de desaposentação, cumpre salientar que o E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 661.256 (admitido sob o regime da repercussão geral da questão constitucional), em 27/10/2016, firmou posicionamento no sentido de que, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 (tema 503 - fixação de tese - conversão de aposentadoria proporcional em aposentadoria integral por meio do instituto da desaposentação - Ata de julgamento n.º 35, de 27.10.2016, publicada no DJE nº 237 de 07.11.2016).

Importante ser dito que a súmula da decisão relativa à repercussão geral que constar de ata publicada no diário oficial valerá como acórdão (a teor do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil), situação ocorrente no que tange ao julgamento da desaposentação (nos termos delimitados pela Ata de Julgamento a que foi feita menção), o que permite a apreciação deste feito e, consequentemente, o julgamento de mérito do tema controvertido. Em razão do exposto e tendo como base a força vinculante emanada de recursos representativos de controvérsia, altero o entendimento anteriormente perfilhado por mim para não mais admitir a possibilidade de desaposentação (rechaçando, assim, esta pretensão autoral).

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante os arts. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, e 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO tanto à remessa necessária (apenas para aclarar os critérios de juros e de correção monetária) como ao recurso de apelação da parte autora (para reconhecer a especialidade do labor levado a efeito entre 06/03/1997 e 31/03/1999, entre 01/03/2001 e 31/12/2003 e entre 01/01/2005 e 02/04/2005, determinando a conversão de seu atual benefício em aposentadoria especial) e por NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da autarquia previdenciária, nos termos anteriormente expendidos. Determino a expedição de ofício ao ente público a fim de que seja adequada a tutela antecipada outrora deferida ao conteúdo deste voto.