PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à remessa oficial tida por interposta e DAR PARCIAL PROVIMENTO tanto ao recurso de apelação da autarquia previdenciária como ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelações interpostas tanto pela parte autora (fls. 135/141) como pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 143/145) em face da r. sentença (fls. 123/130) que julgou parcialmente procedente pedido para reconhecer a especialidade do labor desempenhado entre 21/02/1989 e 30/06/1991, entre 01/03/1999 e 31/12/2008 e entre 28/06/2010 e 20/10/2011, fixando sucumbência recíproca.

Sustenta a parte autora ter comprovado o exercício de atividade especial nos lapsos rechaçados pelo Ilustre Magistrado sentenciante - ademais, aduz ter direito à aplicação da conversão inversa para os períodos de 02/06/1980 a 14/05/1981 e de 20/08/1986 a 06/10/1986 - assim, salienta perfazer os requisitos necessários para se aposentar, na forma especial, desde o requerimento formulado na esfera administrativa. Por sua vez, o ente público pugna, preliminarmente, pela submissão do r. provimento judicial ao reexame necessário e, no mérito, argumenta no sentido de que a parte autora não teria direito ao reconhecimento de atividade especial nos intervalos sufragados pelo Ilustre Magistrado sentenciante em razão de haver o fornecimento de EPI.

Subiram os autos com contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Ab initio, entendo deva ser o r. provimento judicial guerreado submetido à remessa oficial, uma vez que há conteúdo decisório desfavorável ao interesse do erário na r. sentença recorrida, o que impõe, como condição de sua validade, a submissão ao duplo grau de jurisdição obrigatório, razão pela qual tenho por interposto o reexame necessário.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO E DA APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

Já a aposentadoria especial (art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91) difere da aposentadoria por tempo de serviço, porquanto pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, cabendo, ainda, considerar que sua renda mensal inicial será equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, não estando submetida à inovação legislativa promovida pela Emenda Constitucional nº 20/1998 (assim, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, nem se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91). Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço, há tanto o exercício de atividade comum como o exercício de atividade especial (convertida em tempo comum, aumentando, assim, o tempo de serviço do trabalhador) e, conforme a data em que o segurado preencher os requisitos, deverá cumprir as regras da Emenda Constitucional nº 20/1998.

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DA CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL

É possível a conversão de períodos laborados em atividade de natureza comum em especial, para somá-los ao tempo especial reconhecido, a fim de se obter aposentadoria especial. Isso porque a matéria deve ser apreciada a luz do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, que previa que:

O dispositivo transcrito autorizava a conversão do tempo comum em especial e vice-versa, permitindo a soma do tempo de serviço comum ao especial para obtenção de qualquer benefício. Tratava-se de ficção jurídica, pois o trabalhador não estava necessariamente submetido a condições de risco ou insalubres em seus períodos de labor. O segurado era autorizado a utilizar tais interregnos de atividade comum, mediante a aplicação de índice redutor, para compor os 25 (vinte e cinco) anos de atividade exclusivamente especial, para fins de concessão de aposentadoria especial, conforme disciplinava o art. 64, do Decreto nº 611/92.

Ressalte-se que, com o advento da Lei nº 9.032/95, que alterou o supramencionado art. 57, tal possibilidade foi suprimida e a concessão de aposentadoria especial passou a depender da comprovação pelo segurado do exercício de atividade penosa ou insalubre, de acordo com os critérios que a novel legislação estabeleceu:

Assim, em obediência ao princípio tempus regit actum, deve ser permitida a conversão do tempo comum em especial até a edição da Lei nº 9.032/95, sendo que, a partir da vigência de tal norma (em 28 de abril de 1995), vedou-se a conversão em comento, razão pela qual passou a ser indevido o cômputo daquela atividade para a concessão de aposentadoria especial.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 23/10/1979 e 28/03/1980, entre 07/01/1982 e 04/03/1986, entre 08/10/1986 e 02/02/1989, entre 21/02/1989 e 30/06/1991 e entre 12/08/1993 e 27/05/2013. Cumpre analisar cada interregno separadamente:

- Período de 23/10/1979 a 28/03/1980: Verifica-se que o interregno em tela já foi assentado como de labor especial pela autarquia previdenciária administrativamente, conforme aferível do CD acostado às fls. 82 (especificamente, páginas 95/97 do arquivo salvo em mídia digital). Assim, o lapso em análise mostra-se incontroverso.

- Período de 07/01/1982 a 04/03/1986: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 26, bem como do PPP de fls. 34/35, que a parte autora laborava como serviços gerais / ajudante de mecânico e estava exposta ao agente ruído em intensidade de 74 a 75 dB. Com efeito, as profissões mencionadas não permitem o deferimento da pretensão por mero enquadramento da categoria profissional na justa medida em que não estão elencadas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 - cumpre salientar, por oportuno, que não procedem os argumentos tecidos pela parte autora de que o serviço era desempenhado em empresa de transporte, de modo que teria direito ao reconhecimento da especialidade do labor (pelo enquadramento da empresa) - na verdade, a efetiva profissão levada a efeito pela parte autora é que deve se subsumir aos anexos indicados (e não o ramo de atuação do empregador), sob pena da atividade fim do empregador ser o aspecto que define se a profissão é especial ou não. Ademais, porque o ruído estava abaixo do exigido pela legislação de regência para que o trabalho fosse considerado especial, também não é possível conceder o pleito por esse viés. Assim, o intervalo em comento deverá ser computado, para fins de contagem de tempo de serviço, em sua forma simples.

- Período de 08/10/1986 a 02/02/1989: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 27, bem como do PPP de fls. 39/40, que a parte autora laborava como mecânico e estava exposta ao agente ruído em intensidade de 74 a 75 dB. Com efeito, a profissão mencionada não permite o deferimento da pretensão por mero enquadramento da categoria profissional na justa medida em que não está elencada nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 - cumpre salientar, por oportuno, que não procedem os argumentos tecidos pela parte autora de que o serviço era desempenhado em empresa de transporte, de modo que teria direito ao reconhecimento da especialidade do labor (pelo enquadramento da empresa) - na verdade, a efetiva profissão levada a efeito pela parte autora é que deve se subsumir aos anexos indicados (e não o ramo de atuação do empregador), sob pena da atividade fim do empregador ser o aspecto que define se a profissão é especial ou não. Ademais, porque o ruído estava abaixo do exigido pela legislação de regência para que o trabalho fosse considerado especial, também não é possível conceder o pleito por esse viés. Assim, o intervalo em comento deverá ser computado, para fins de contagem de tempo de serviço, em sua forma simples.

- Período de 21/02/1989 a 30/06/1991: Verifica-se, de acordo com o PPP de fls. 41/42, que a parte autora laborava exposta ao agente agressivo ruído em intensidade de 85 a 90 dB, limite este superior ao tolerado pela legislação de regência aplicável à época, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade vindicada.

- Período de 12/08/1993 a 27/05/2013: Verifica-se, de acordo com o PPP de fls. 44/46, que a parte autora estava exposta aos agentes ruído em intensidade de 81,2 dB e tolueno (de 12/08/1993 a 28/02/1999), ao agente ruído em intensidade de 95,8 dB (de 01/03/1999 a 13/12/2007), ao agente ruído em intensidade de 90,7 dB (de 14/12/2007 a 31/12/2008) e ao agente químico negro de fumo (de 01/01/2009 a 27/05/2013) - importante salientar que, a despeito do PPP mencionado indicar a eficácia do EPI, não há nos autos qualquer elemento de prova apto a permitir a comprovação de que tal equipamento de proteção foi realmente entregue ao obreiro, de modo que entendo pela possibilidade do reconhecimento de atividade especial. Assim, faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade vindicada.

Da conversão inversa: Pugna a parte autora pelo reconhecimento da conversão inversa atinente aos períodos de 02/06/1980 a 14/05/1981 e de 20/08/1986 a 06/10/1986, ambos devidamente anotados em CTPS (fls. 25 e 27), o que deve ser deferido. Ademais, entendo que ela também tem direito à incidência do expediente em relação aos lapsos não reconhecidos como de atividade especial (períodos de 07/01/1982 a 04/03/1986 e de 08/10/1986 a 02/02/1989, também devidamente anotados em CTPS - fls. 26/27), em razão do preenchimento dos requisitos legais para tanto.

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos analisados, perfaz a parte autora 28 anos, 01 mês e 05 dias de tempo de serviço, conforme planilha que ora se determina a juntada, suficientes para conceder o benefício de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (19/08/2013 - fls. 67 e 94). Afastada a ocorrência de prescrição quinquenal uma vez que não transcorreram mais de 05 (cinco) anos entre a data do requerimento administrativo (19/08/2013 - fls. 67 e 94) e o momento de propositura desta ação (20/01/2014 - fls. 02).

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante os arts. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, e 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

Considerando que os recursos atualmente não possuem efeito suspensivo (art. 995, do Código de Processo Civil), determino desde já a expedição de ofício ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, instruído com cópia da petição inicial, dos documentos de identificação da parte autora, das procurações, da sentença e da íntegra deste acórdão, a fim de que, naquela instância, sejam adotadas as providências necessárias para que seja implantada a aposentadoria ora concedida, nos termos da disposição contida no art. 497, do Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por email, na forma disciplinada por esta Corte.

A decisão deverá ser cumprida nos termos da Recomendação Conjunta nº 04, da Corregedoria Nacional de Justiça com a Corregedoria-Geral da Justiça Federal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à remessa oficial tida por interposta, por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da autarquia previdenciária (apenas para submeter o r. provimento judicial ao reexame necessário) e por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora (para deferir aposentadoria especial), nos termos anteriormente expendidos.