PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO à remessa oficial e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelação interposta pela parte autora (fls. 362/369) em face da r. sentença (fls. 354/359 e 373), submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente pedido para reconhecer a especialidade do labor desempenhado entre 01/04/1974 e 25/08/1976, entre 08/04/1980 e 25/02/1982, entre 01/07/1982 e 04/11/1982 e entre 15/10/1996 e 05/03/1997, determinando que a autarquia revise a aposentadoria deferida à parte autora, desde a data do requerimento formulado na esfera administrativa, fixando sucumbência recíproca.

Sustenta a parte autora ter direito ao pagamento de indenização tanto a título de danos materiais como a título de danos morais em razão do indeferimento do requerimento formulado em 16/05/2009, levando em conta o somatório total de tempo de labor que ensejou o deferimento de aposentadoria em 05/02/2011 - explicando melhor: como a autarquia atestou 39 anos, 09 meses e 06 dias de tempo de serviço em 05/02/2011, aduz que certamente atingia mais de 35 (trinta e cinco) anos de trabalho quando postulou sua primeira aposentação (em 16/05/2009), cabendo considerar que a autarquia não apreciou corretamente o recurso manejado em face do indeferimento da prestação em 2009 em razão de informação errônea (exarada pelo próprio Instituto Nacional do Seguro Social - INSS) de que teria ajuizado demanda judicial (o que ensejou o julgamento de prejudicialidade do contencioso administrativo em curso) - por tais fatos coligados (contagem de tempo superior à necessária à aposentação e erro da administração quando do julgamento do recurso administrativo), requer a fixação de indenização por danos materiais e morais.

Subiram os autos sem contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

De início, analisando os temas devolvidos à apreciação desta E. Corte, nota-se a existência de controvérsia relativa ao reconhecimento da especialidade do labor em relação aos interregnos consignados no r. provimento judicial que ensejou a revisão da aposentadoria em manutenção da parte autora (cujo conhecimento se dá por força da remessa oficial), bem como pleito de condenação do ente autárquico ao pagamento de indenização a título de danos materiais e morais pelo indeferimento administrativo de pretensão em 16/05/2009 (cujo conhecimento decorre do manejo de recurso de apelação descrito no relatório deste voto). Assim, como forma de sistematizar a solução do litígio, a análise dos temas mencionados ocorrerá inicialmente pela apreciação das questões afetas à remessa oficial e, em um segundo momento, do objeto trazido em sede de apelo autoral.

DO REEXAME NECESSÁRIO

O Código de Processo Civil afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I), cabendo considerar que a legislação processual civil tem aplicação imediata (art. 1.046).

Todavia, cumpre salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.144.079/SP (representativo da controvérsia), apreciando a incidência das causas de exclusão da remessa oficial vindas por força da Lei nº 10.352/01 em face de sentenças proferidas anteriormente a tal diploma normativo, fixou entendimento no sentido de que a adoção do princípio tempus regit actum impõe o respeito aos atos praticados sob o pálio da lei revogada, bem como aos efeitos desses atos, impossibilitando a retroação da lei nova, razão pela qual a lei em vigor à data da sentença é a que regula os recursos cabíveis contra o ato decisório e, portanto, a sua submissão ao duplo grau obrigatório de jurisdição - nesse sentido:

Assim, tendo como base o entendimento acima exposto e prestigiando a força vinculante dos precedentes emanados como representativo da controvérsia, entendo deva ser submetido o provimento judicial guerreado ao reexame necessário (ainda que a condenação seja certamente inferior a 1.000 - mil - salários mínimos), tendo como base a legislação vigente ao tempo em que proferida a r. sentença, bem como o entendimento contido na Súmula 490, do C. Superior Tribunal de Justiça: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 01/04/1974 e 25/08/1976, entre 08/04/1980 e 25/02/1982, entre 01/07/1982 e 04/11/1982 e entre 15/10/1996 e 05/03/1997. Cumpre analisar cada interregno separadamente:

- Período de 01/04/1974 a 25/08/1976: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 25 e 140, que a parte autora laborava como auxiliar em uma serralheria - por sua vez, o formulário de fls. 71, 190 e 255 sustenta que a parte autora trabalhava como aprendiz de serralheiro e estava exposta a poeira, a lixadeira e a raios voltálicas da solda elétrica. Com efeito, a atividade de serralheiro não permite o reconhecimento da especialidade do labor, por mero enquadramento da categoria profissional, ante a ausência de subsunção nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. Com relação aos agentes mencionados, melhor sorte não colhe a parte autora, uma vez que a menção genérica a poeira, a lixadeira e a raios voltálicas (sem maiores descrições e sem o respaldo de laudo técnico) impede o deferimento do pleito. Por tais fundamentos, o intervalo em tela deverá ser computado, para fins de contagem de tempo de serviço, em sua forma simples.

- Período de 08/04/1980 a 25/02/1982: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 27 e 142, que a parte autora laborava como serviços gerais em uma serralheria - por sua vez, o formulário de fls. 73, 197 e 257 sustenta que a parte autora trabalhava exposta a poeira, a lixadeira e a raios voltálicas da solda elétrica. Com efeito, a atividade de serralheiro não permite o reconhecimento da especialidade do labor, por mero enquadramento da categoria profissional, ante a ausência de subsunção nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. Com relação aos agentes mencionados, melhor sorte não colhe a parte autora, uma vez que a menção genérica a poeira, a lixadeira e a raios voltálicas (sem maiores descrições e sem o respaldo de laudo técnico) impede o deferimento do pleito. Por tais fundamentos, o intervalo em tela deverá ser computado, para fins de contagem de tempo de serviço, em sua forma simples.

- Período de 01/07/1982 a 04/11/1982: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 28 e 143, que a parte autora laborava como ajudante geral - por sua vez, o PPP de fls. 66/68 e 198/200 sustenta que a parte autora trabalhava exposta a ruído inferior a 90 dB. Com efeito, a atividade de ajudante geral não permite o reconhecimento da especialidade do labor, por mero enquadramento da categoria profissional, ante a ausência de subsunção nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. Com relação ao agente mencionado, melhor sorte não colhe a parte autora, uma vez que a informação de submissão a pressão sonora inferior a 90 dB não permite aferir qual efetivamente era o ruído (se, por exemplo, 80 dB, patamar a partir do qual é possível reconhecer o exercício de atividade especial) - assim, como não consta dos autos informação específica e certa acerca do ruído suportado pela parte autora (ônus que lhe cabia exercer, nos termos dos arts. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 373, I, do Código de Processo Civil), impossível deferir a pretensão. Por tais fundamentos, o intervalo em tela deverá ser computado, para fins de contagem de tempo de serviço, em sua forma simples.

- Período de 15/10/1996 a 05/03/1997: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 168 e 184, que a parte autora laborava como torneiro mecânico - por sua vez, o formulário de fls. 79/80, 208/209 e 263/264 sustenta que a parte autora trabalhava exposta a cavacos de ferro e de aço e a fumaça provocada pelo aquecimento. Com efeito, ante o advento da Lei nº 9.032/95, não mais é possível o reconhecimento da especialidade do labor por mero enquadramento da categoria profissional. Com relação aos agentes mencionados, melhor sorte não colhe a parte autora, uma vez que a menção genérica a cavacos de ferro e de aço e a fumaça (sem maiores descrições e sem o respaldo de laudo técnico) impede o deferimento do pleito. Por tais fundamentos, o intervalo em tela deverá ser computado, para fins de contagem de tempo de serviço, em sua forma simples.

DO CASO CONCRETO - REVISÃO

Como não houve o reconhecimento de qualquer período especial cuja apreciação foi devolvida a esse E. Tribunal, a contagem de tempo de labor levada a efeito pela autarquia previdenciária (fls. 112/116 - 39 anos, 09 meses e 06 dias), quando do requerimento administrativo formulado em 05/02/2011, mostra-se correta. Assim, deve ser dado provimento à remessa oficial para o fim de afastar o exercício de atividade especial nos lapsos consignados no r. provimento judicial guerreado, indeferindo, consequentemente, a revisão outrora deferida.

DOS DANOS MATERIAIS E MORAIS

Pugna a parte autora, em seu recurso de apelação, pela condenação da autarquia previdenciária ao pagamento de indenização por supostos danos materiais e morais sofridos em razão do indeferimento de pretensão de aposentação formulada administrativamente em 16/05/2009. Isso porque, como a autarquia atestou 39 anos, 09 meses e 06 dias de tempo de serviço quando do requerimento administrativo executado em 05/02/2011, argumenta que certamente atingia mais de 35 (trinta e cinco) anos de trabalho quando postulou sua primeira aposentação (em 16/05/2009) - ademais, aduz que a autarquia não apreciou corretamente o recurso manejado em face do indeferimento da prestação em 2009 em razão de informação errônea (exarada pelo próprio Instituto Nacional do Seguro Social - INSS) de que teria ajuizado demanda judicial (o que ensejou o julgamento de prejudicialidade do contencioso administrativo em curso). Assim, por tais fatos coligados (contagem de tempo superior à necessária à aposentação e erro da administração quando do julgamento do recurso administrativo), requer a fixação de indenização (danos materiais e danos morais).

Analisando os autos, nota-se, efetivamente, que a parte autora amealhava tempo necessário a sua jubilação quando do requerimento administrativo formulado em 16/05/2009 (fls. 132 e 216), haja vista o acúmulo de 38 anos e 20 dias de labor (conforme planilha que ora se determina a juntada, elaborada com base na contagem de tempo de serviço realizada pelo ente autárquico para concessão de aposentadoria em 05/02/2011 - fls. 112/116). Ademais, conforme documento de fls. 225, o servidor responsável pela apreciação da situação concreta no contencioso administrativo atestou a existência de demanda judicial intentada pela parte autora, que culminou no não conhecimento de recurso administrativo manejado em face do indeferimento da aposentadoria requerida em 16/05/2009 (fls. 230/231), informação esta posteriormente retificada pela própria autarquia previdenciária (vale dizer, inexistência de qualquer demanda judicial apresentada pela parte autora - fls. 242) em razão da apresentação de pedido de providências (fls. 234/240).

Por tal panorama fático, entendo que a parte autora fazia jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde 16/05/2009 (primeiro requerimento administrativo - fls. 132 e 216), devendo optar pelo benefício mais vantajoso entre aquele requerido em 2009 e o concedido em 2011 (fls. 17 e 127). Veda-se, tão somente, a execução deste título para o fim de receber os atrasados devidos desde 2009 e a manutenção do benefício deferido em 2011, sob pena de haver sistema híbrido de concessão de benefício previdenciário, o que é defeso pelo sistema.

Nesse contexto, analisando a pretensão sob o prisma do dano material, constato que a parte autora faz jus aos atrasados devidos desde a data do primeiro requerimento administrativo (16/05/2009 - fls. 132 e 216), devendo a autarquia descontar o que já pagou em razão da concessão de aposentadoria em 2011 (fls. 17 e 127), negando-se a possibilidade de execução deste título parcialmente (apenas para receber os atrasados e manter o benefício atual), nos termos anteriormente tecidos. Afastada a ocorrência de prescrição quinquenal uma vez que não transcorreram mais de 05 (cinco) anos entre a data do requerimento administrativo (16/05/2009 - fls. 132 e 216) e o momento de propositura desta ação (23/11/2011 - fls. 02).

Por outro lado, no que tange ao pleito de condenação por danos morais, consigno que a parte autora não demonstrou ofensa à sua honra ou à sua imagem (em sentido amplo, aos seus direitos de personalidade), ônus que lhe competia exercer (a teor dos arts. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 373, I, do Código de Processo Civil), o que obsta o deferimento da pretensão. Outrossim, o fato de o ente público ter indeferido o requerimento administrativo formulado, por si só, não gera dano moral, conforme reiterada jurisprudência:

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Reconhecida a ocorrência de sucumbência recíproca, uma vez que cada litigante foi vencedor e vencido, nos termos do art. 21, do Código de Processo Civil de 1973, e do art. 86, do Código de Processo Civil.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO à remessa oficial (para afastar o reconhecimento da especialidade do labor e da revisão, ambas determinadas no r. provimento judicial recorrido) e por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora (apenas para deferir indenização a título de danos materiais consistente na concessão de aposentadoria desde 16/05/2009), nos termos anteriormente expendidos.