PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. VALORES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO tanto à remessa oficial como ao recurso de apelação da autarquia previdenciária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 246/252) em face da r. sentença (fls. 224/237), submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente pedido para reconhecer a especialidade do labor desempenhado entre 23/02/1959 e 01/08/1963, entre 12/01/1970 e 18/01/1971 e entre 27/08/1979 e 01/11/1979, determinando que a autarquia revise a aposentadoria deferida à parte autora (mediante a alteração do coeficiente de cálculo do benefício), devendo os valores em atraso ser pagos acrescidos de juros e de correção monetária, fixando sucumbência recíproca - os efeitos da tutela foram antecipados.

Sustenta o ente público, preliminarmente, a necessidade de submissão do r. provimento judicial à remessa oficial, a necessidade de cassação da tutela antecipada e a impossibilidade de decretação dos efeitos da revelia em face do Poder Público e, no mérito, aduz que a parte autora não teria comprovado o exercício de atividade especial nos lapsos assentados pelo Ilustre Magistrado sentenciante - subsidiariamente, requer a alteração dos critérios de juros.

Subiram os autos com contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Inicialmente, importante consignar que, a teor dos arts. 319, do Código de Processo Civil de 1973, e 344, do Código de Processo Civil, a parte ré será considerada revel pelo simples fato de não ter apresentado sua peça defensiva no prazo assinalado pela lei, oportunidade em que a matéria fática deduzida pela parte autora será tida como incontroversa. Todavia, os efeitos da revelia (presunção de veracidade dos fatos alegados pelo demandante) não têm hipótese de incidência quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis (arts. 320, II, do Código de Processo Civil de 1973, e 345, II, do Código de Processo Civil). Especificamente em relação ao caso sob julgamento, porque a questão posta nos autos trata de tema cujo direito é indisponível (patrimônio público), impossível presumir verdadeiros, de plano, os fatos alegados pela parte autora. Assim, ainda que o ente público tenha deixado escoar in albis o prazo legal para apresentação de contestação, sua omissão não impõe o necessário acolhimento como verdadeiro dos fatos vertidos pela parte autora (que deverá demonstrar seu direito, nos termos dos arts. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 373, I, do Código de Processo Civil).

DO REEXAME NECESSÁRIO

O Código de Processo Civil afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I), cabendo considerar que a legislação processual civil tem aplicação imediata (art. 1.046).

Todavia, cumpre salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.144.079/SP (representativo da controvérsia), apreciando a incidência das causas de exclusão da remessa oficial vindas por força da Lei nº 10.352/01 em face de sentenças proferidas anteriormente a tal diploma normativo, fixou entendimento no sentido de que a adoção do princípio tempus regit actum impõe o respeito aos atos praticados sob o pálio da lei revogada, bem como aos efeitos desses atos, impossibilitando a retroação da lei nova, razão pela qual a lei em vigor à data da sentença é a que regula os recursos cabíveis contra o ato decisório e, portanto, a sua submissão ao duplo grau obrigatório de jurisdição - nesse sentido:

Assim, tendo como base o entendimento acima exposto e prestigiando a força vinculante dos precedentes emanados como representativo da controvérsia, entendo deva ser submetido o provimento judicial guerreado ao reexame necessário (ainda que a condenação seja certamente inferior a 1.000 - mil - salários mínimos), tendo como base a legislação vigente ao tempo em que proferida a r. sentença, bem como o entendimento contido na Súmula 490, do C. Superior Tribunal de Justiça: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 23/02/1959 e 01/08/1963, entre 12/01/1970 e 18/01/1971 e entre 27/08/1979 e 01/11/1979. Cumpre analisar cada interregno separadamente:

- Período de 23/02/1959 a 01/08/1963: Verifica-se, de acordo com o formulário de fls. 119, que a parte autora trabalhava como aprendiz de serralheiro e estava exposta a barulho e a intempéries. Com efeito, a atividade de serralheiro não permite o reconhecimento da especialidade do labor, por mero enquadramento da categoria profissional, ante a ausência de subsunção nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. Com relação aos agentes mencionados, melhor sorte não colhe a parte autora, uma vez que a menção genérica a barulho (sem a indicação da intensidade da pressão sonora, aliada a ausência de laudo técnico individual) e a intempéries (situação não contemplada pela legislação de regência como apta ao reconhecimento da especialidade vindicada) impede o deferimento do pleito. Por tais fundamentos, o intervalo em tela deverá ser computado, para fins de contagem de tempo de serviço, em sua forma simples.

- Período de 12/01/1970 a 18/01/1971: Compulsando os autos, nota-se que a parte autora não colacionou qualquer documentação apta a ensejar a análise da pretensão postulada (ônus que lhe competia a teor dos arts. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 373, I, do Código de Processo Civil). Por tais fundamentos, o intervalo em tela deverá ser computado, para fins de contagem de tempo de serviço, em sua forma simples.

- Período de 27/08/1979 a 01/11/1979: Compulsando os autos, nota-se que a parte autora não colacionou qualquer documentação apta a ensejar a análise da pretensão postulada (ônus que lhe competia a teor dos arts. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 373, I, do Código de Processo Civil). Por tais fundamentos, o intervalo em tela deverá ser computado, para fins de contagem de tempo de serviço, em sua forma simples.

DO CASO CONCRETO

Ante o não assentamento de qualquer tempo de serviço vindicado como de atividade especial, correta se mostra a apuração de tempo total de labor levada a efeito pela autarquia previdenciária quando do deferimento do benefício debatido nos autos (fls. 214/216), motivo pelo qual cumpre reformar o r. provimento judicial guerreado e, consequentemente, rechaçar o pleito revisional.

Importante ser dito que, de acordo com o que restou decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.401.560/MT (representativo da controvérsia), valores recebidos a título de antecipação de tutela devem ser ressarcidos aos cofres públicos (quando reformado o provimento judicial que lhes dava base). Contudo, analisando a situação peculiar deste caso, a despeito de asseverar a existência do precedente vinculante a que foi feita menção, reputo necessária a suavização do entendimento esboçado (frise-se: apenas para esse caso), uma vez que esta relação processual encontrava-se pendente de apreciação nesta E. Corte Regional desde 08/10/2009 (fls. 259v), não podendo ser imputado à parte autora o ônus decorrente da demora do julgamento - em outras palavras, penso ser extremamente injusto determinar que a parte autora devolva diferenças acumuladas em mais de 08 (oito) anos de vigência do provimento precário agora que houve a reforma do ato sentencial no qual contida a antecipação dos efeitos da tutela, cabendo considerar que ela (parte autora) não foi responsável pelo atraso na prestação jurisdicional. Desta feita, excepcionalmente, eximo a parte autora de devolver os valores percebidos a título de antecipação de tutela diante das peculiaridades do caso concreto.

Sucumbente, a parte autora deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no art. 12, da Lei nº 1.060/50. Nesse sentido é o julgado da E. Suprema Corte:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO tanto à remessa oficial como ao recurso de apelação da autarquia previdenciária, nos termos anteriormente expendidos. Como consequência, determino a expedição de ofício urgentemente ao ente público a fim de que cesse a tutela antecipada outrora deferida.