PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial tida por interposta e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da autarquia previdenciária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 146/151) em face da r. sentença (fls. 137/141) que julgou procedente pedido para reconhecer a especialidade do labor desempenhado nos períodos de 29/06/1972 a 01/02/1975, de 02/05/1975 a 03/06/1976, de 09/05/1980 a 23/01/1981 e de 22/06/1981 a 30/06/1986, bem como para incluir o lapso de serviço militar obrigatório para fins de tempo de serviço (de 12/01/1978 a 12/01/1979), determinando a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, na forma proporcional, desde a data da citação do ente autárquico, devendo o atrasado ser acrescido de juros e de correção monetária, fixando verba honorária em 10% do valor das prestações vencidas até a sentença - os efeitos da tutela foram antecipados. Sustenta a autarquia previdenciária que a parte autora não estava submetida ao agente agressivo ruído no índice necessário ao reconhecimento da especialidade vindicada.

Subiram os autos com contrarrazões.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Inicialmente, algumas observações merecem ser tecidas em face da peculiaridade do caso concreto. Com efeito, ajuizou originariamente a parte autora esta demanda (em 13/11/2012 - feito nº 0008573-12.2012.403.6103), pugnando pelo deferimento de aposentadoria por tempo de contribuição, levando-se em conta, para tanto, o tempo em que esteve a serviço do Exército Brasileiro (serviço militar obrigatório), bem como o reconhecimento de labor especial nos interregnos de 29/06/1972 a 01/02/1975, de 02/05/1975 a 03/06/1976, de 09/05/1980 a 23/01/1981 e de 22/06/1981 a 30/06/1986.

Posteriormente, protocolizou nova demanda (em 17/06/2013, de nº 0005333-78.2013.403.6103) tendo como objeto o deferimento da mesma aposentadoria por tempo de contribuição, entretanto, mediante o reconhecimento de atividade especial nos lapsos de 28/07/1986 a 27/01/1987, de 28/01/1987 a 04/06/1991 e de 16/11/1992 a 18/01/1995, pugnando o apensamento desta ao feito originariamente proposto (ante a identidade de causa de pedir), o que foi determinado pelo Ilustre Magistrado de piso.

Desta forma, tendo em vista que o objetivo de ambas as demanda indicadas anteriormente consiste no deferimento de aposentadoria por tempo de contribuição, mostra-se relevante (necessário e recomendável) a apreciação conjunta dos feitos a fim de se aferir se a parte autora reúne os requisitos necessários à concessão do benefício vindicado, motivo pelo qual fixo como pontos controvertidos os aspectos que seguem (cotejo dos fatos e dos requerimentos formulados nos processos nº 0008573-12.2012.403.6103 e 0005333-78.2013.403.6103):

DO REEXAME NECESSÁRIO

O Código de Processo Civil afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I), cabendo considerar que a legislação processual civil tem aplicação imediata (art. 1.046).

Todavia, cumpre salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.144.079/SP (representativo da controvérsia), apreciando a incidência das causas de exclusão da remessa oficial vindas por força da Lei nº 10.352/01 em face de sentenças proferidas anteriormente a tal diploma normativo, fixou entendimento no sentido de que a adoção do princípio tempus regit actum impõe o respeito aos atos praticados sob o pálio da lei revogada, bem como aos efeitos desses atos, impossibilitando a retroação da lei nova, razão pela qual a lei em vigor à data da sentença é a que regula os recursos cabíveis contra o ato decisório e, portanto, a sua submissão ao duplo grau obrigatório de jurisdição - nesse sentido:

Assim, tendo como base o entendimento acima exposto e prestigiando a força vinculante dos precedentes emanados como representativo da controvérsia, entendo deva ser submetido o provimento judicial guerreado ao reexame necessário (ainda que a condenação seja certamente inferior a 1.000 - mil - salários mínimos), tendo como base a legislação vigente ao tempo em que proferida a r. sentença, bem como o entendimento contido na Súmula 490, do C. Superior Tribunal de Justiça: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Do serviço militar: A teor do disposto no art. 55, I, da Lei nº 8.213/91, deve ser considerado como tempo de serviço o período no qual a parte autora cumpriu serviço militar obrigatório (de 12/01/1978 a 12/01/1979 - fls. 60 do feito nº 0008573-12.2012.403.6103).

Da atividade especial: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 29/06/1972 e 01/02/1975, entre 02/05/1975 e 03/06/1976, entre 09/05/1980 e 23/01/1981, entre 22/06/1981 e 30/06/1986, entre 28/07/1986 e 27/01/1987, entre 28/01/1987 e 04/06/1991 e entre 16/11/1992 e 18/01/1995. Cumpre analisar cada interregno separadamente:

- Período de 29/06/1972 a 01/02/1975 (remissão às páginas do feito nº 0008573-12.2012.403.6103): Verifica-se, de acordo com o PPP de fls. 52/53, bem como do laudo de fls. 96/101, que a parte autora laborava submetida ao agente agressivo ruído em intensidade de 92 dB, limite este superior ao tolerado pela legislação de regência aplicável à época. Todavia, cotejando com a CTPS de fls. 20, atesta-se que, na verdade, o vínculo laboral iniciou-se em 01/09/1972 (e não em 29/06/1972, como constante do PPP mencionado). Desta forma, faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade do trabalho desempenhado entre 01/09/1972 e 01/02/1975 (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 02/05/1975 a 03/06/1976 (remissão às páginas do feito nº 0008573-12.2012.403.6103): Verifica-se, de acordo com o PPP de fls. 54/55, bem como do laudo de fls. 96/101, que a parte autora laborava submetida ao agente agressivo ruído em intensidade de 92 dB, limite este superior ao tolerado pela legislação de regência aplicável à época, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade do trabalho (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 09/05/1980 a 23/01/1981 (remissão às páginas do feito nº 0008573-12.2012.403.6103): Verifica-se, de acordo com o PPP de fls. 56/57, bem como do laudo de fls. 96/101, que a parte autora laborava submetida ao agente agressivo ruído em intensidade de 91 dB, limite este superior ao tolerado pela legislação de regência aplicável à época, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade do trabalho (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 22/06/1981 a 30/06/1986 (remissão às páginas do feito nº 0008573-12.2012.403.6103): Requer a parte autora o reconhecimento da especialidade do labor levado a efeito junto à Polícia Militar do Estado do Paraná na condição de soldado (servidor público) - fls. 59. Nesse contexto, cumpre salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que, em sede de contagem recíproca (seja para aproveitamento de tempo da iniciativa privada junto ao regime de previdência do serviço público, seja para aproveitamento de tempo no serviço público junto ao regime de previdência da iniciativa privada), não é permitida a conversão do tempo de serviço especial em comum, em razão de expressa vedação legal (arts. 4º, I, da Lei nº 6.226/75, e 96, I, da Lei nº 8.213/91) - nesse sentido:

Desta forma, diante da impossibilidade do reconhecimento da especialidade do labor nos termos anteriormente tecidos, tal interregno deve ser computado em sua forma simples para fins de contagem de tempo de serviço.

- Período de 28/07/1986 a 27/01/1987 (remissão às páginas do feito nº 0005333-78.2013.403.6103): Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 21, bem como do PPP de fls. 83/84, que a parte autora trabalhava como vigia / segurança patrimonial, o que permite a conversão almejada, na justa medida que a atividade em tela se enquadra, por analogia, no item 2.5.7 do anexo ao Decreto 53.831/64, diante da existência de periculosidade inerente às atividades de guarda, policial, bombeiros e investigadores. Ademais, não há que se falar na necessidade de comprovação do porte de arma de fogo (ainda que tal ocorra neste feito), tendo em vista que a atividade de vigilante patrimonial é perigosa, deixando o trabalhador exposto ao risco de morte. Cumpre ressaltar, igualmente, que alterações no art. 193, da CLT, consignam a atividade de vigilante como perigosa, sem a exigência de demonstração do uso de arma de fogo. Por fim, a exposição ao risco de acidentes não se dá de forma intermitente, pois a periculosidade da função (com risco de morte) está presente durante toda a jornada de trabalho, inerente à profissão (sendo desnecessária a apresentação de formulários ou laudos específicos para a sua comprovação) - nesse sentido:

Desta forma, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho no interregno em análise (com a consequente conversão do período em tempo comum).

- Período de 28/01/1987 a 04/06/1991 (remissão às páginas do feito nº 0005333-78.2013.403.6103): Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 22, que a parte autora trabalhava como vigia / guarda, o que permite a conversão almejada, na justa medida que a atividade em tela se enquadra, por analogia, no item 2.5.7 do anexo ao Decreto 53.831/64, diante da existência de periculosidade inerente às atividades de guarda, policial, bombeiros e investigadores (fundamentos indicados anteriormente). Desta forma, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho no interregno em análise (com a consequente conversão do período em tempo comum).

- Período de 16/11/1992 a 18/01/1995 (remissão às páginas do feito nº 0005333-78.2013.403.6103): Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 22, que a parte autora trabalhava como guarda, o que permite a conversão almejada, na justa medida que a atividade em tela se enquadra, por analogia, no item 2.5.7 do anexo ao Decreto 53.831/64, diante da existência de periculosidade inerente às atividades de guarda, policial, bombeiros e investigadores (fundamentos indicados anteriormente). Desta forma, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho no interregno em análise (com a consequente conversão do período em tempo comum).

DO CASO CONCRETO

No caso em apreço, quando da entrada em vigor das novas regras (16/12/1998), a parte autora não possuía direito às regras anteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998, pois, somando-se os períodos incontroversos com os lapsos anteriormente analisados, apura-se o total de 22 anos, 11 meses e 22 dias de tempo de serviço, conforme planilha que ora se determina a juntada. Assim, de acordo com as regras de transição, o tempo faltante, já computado seu respectivo acréscimo legal, corresponde a 32 anos, 09 meses e 21 dias, conforme cálculo de pedágio (planilha que ora se determina a juntada).

Nesse sentido, na data de distribuição do feito nº 0008573-12.2012.403.6103 (13/11/12), a parte autora contava com 32 anos, 02 meses e 07 dias de serviço (conforme planilha que ora se determina a juntada), insuficiente ao deferimento do benefício de aposentadoria por tempo de serviço vindicado. Mesmo levando-se em conta a data de distribuição do feito nº 0005333-78.2013.403.6103 (17/06/2013), a parte autora não preencheria o tempo necessário à fruição da prestação na justa medida em que teria alcançado 32 anos, 09 meses e 11 dias de tempo de serviço.

Desta forma, a despeito do reconhecimento da especialidade do labor nos interregnos anteriormente indicados (exceto naquele em que era servidor público do Estado do Paraná), a parte autora não tem direito à aposentação por tempo de serviço / contribuição, devendo ser reformada a r. sentença e cassada a antecipação dos efeitos da tutela.

Sucumbente, a parte autora deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no art. 12, da Lei nº 1.060/50. Nesse sentido é o julgado da E. Suprema Corte:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial tida por interposta (para afastar a especialidade do labor reconhecida pela r. sentença no período de 22/06/1981 a 30/06/1986, bem como para cassar a aposentadoria e a tutela antecipada deferidas) e por NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da autarquia previdenciária, nos termos anteriormente expendidos.