PREVIDENCIÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. CONTAGEM RECÍPROCA. TRANSFORMAÇÃO DE VÍNCULO CELETISTA EM ESTATUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE AVERBAÇÃO DE...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009615-04.2009.4.03.6103

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA PEREIRA CONDE - RJ97139

APELADO: MARIA CANDIDA POLYCARPO

Advogado do(a) APELADO: ANDRE SOUTO RACHID HATUN - SP261558-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009615-04.2009.4.03.6103

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA PEREIRA CONDE - RJ97139

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OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):

4/12/09

Indeferida a tutela antecipada.

O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o caráter especial das atividades exercidas no período de 1/4/84 a 15/5/86, 1/3/85 a 31/3/86, 2/6/86 a 25/9/87, 26/10/87 a 1/12/88, 1/3/89 a 16/9/89, 10/5/88 a 31/12/93, devendo o INSS converter tais períodos em tempo comum, “com seu cômputo, acrescido de eventuais outros períodos laborados em atividade comum pela autora no Regime Geral de Previdência Social” (ID: 08598728 - Pág. 105), devendo ser expedida aa respectiva Certidão de Tempo de Contribuição – CTC, para fins de averbação junto ao regime próprio dos servidores públicos municipais vinculados ao Município de Jacareí. “Caberá à Administração Pública Municipal (e não ao INSS) as providências legais quanto aos períodos objeto da CTC que forem atividades concomitantes, ex vi do artigo 96, I, da Lei n. 8.213/91, que não poderão ser duplamente considerados” (ID: 108598728, Pág. 105). Os honorários advocatícios foram fixados em R$ 500,00. O INSS foi condenado ao pagamento de despesas em reembolso. Custas na forma da lei.

Inconformada, apelou a autarquia, sustentando a improcedência do pedido.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

Newton De Lucca

Desembargador Federal Relator

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009615-04.2009.4.03.6103

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):

Passo, então, à análise da apelação e da remessa oficial.

No que se refere ao

reconhecimento da atividade

especial

Quanto aos

meios de comprovação

até 28/4/95

Com a edição da Lei nº 9.032/95,

a partir de 29/4/95

A Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, ao incluir o § 1º ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, dispôs sobre a necessidade da comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes nocivos à saúde do segurado por meio de laudo técnico, motivo pelo qual considerava necessária a apresentação de tal documento a partir de 11/10/96.

No entanto, a fim de não dificultar ainda mais o oferecimento da prestação jurisdicional, passei a adotar o posicionamento no sentido de exigir a apresentação de laudo técnico somente

a partir 6/3/97

Por fim, observo que o art. 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, em seu § 4º, instituiu o

Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP)

Devo salientar que o laudo (ou PPP) não contemporâneo ao exercício das atividades não impede a comprovação de sua natureza especial, desde que não tenha havido alteração expressiva no ambiente de trabalho.

Ademais, se em data posterior ao trabalho realizado foi constatada a presença de agentes nocivos, é de bom senso imaginar que a sujeição dos trabalhadores à insalubridade não era menor à época do labor, haja vista os avanços tecnológicos e a evolução da segurança do trabalho que certamente sobrevieram com o passar do tempo.

Quadra ressaltar, por oportuno, que o PPP é o formulário padronizado, redigido e fornecido pela própria autarquia, sendo que no referido documento não consta campo específico indagando sobre a habitualidade e permanência da exposição do trabalhador ao agente nocivo, diferentemente do que ocorria nos anteriores formulários SB-40, DIRBEN 8030 ou DSS 8030, nos quais tal questionamento encontrava-se de forma expressa e com campo próprio para aposição da informação. Dessa forma, não me parece razoável que a deficiência contida no PPP possa prejudicar o segurado e deixar de reconhecer a especialidade da atividade à míngua de informação expressa com relação à habitualidade e permanência.

Vale ressaltar que o uso de equipamentos de proteção individual -

EPI

não é suficiente para descaracterizar a especialidade

da atividade

Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC,

Observo, ainda, que a informação registrada pelo empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a eficácia do EPI não tem o condão de descaracterizar a sujeição do segurado aos agentes nocivos. Conforme tratado na decisão proferida pelo C. STF na Repercussão Geral acima mencionada, a legislação previdenciária criou, com relação à aposentadoria especial, uma sistemática na qual é colocado a cargo do empregador o dever de elaborar laudo técnico voltado a determinar os fatores de risco existentes no ambiente de trabalho, ficando o Ministério da Previdência Social responsável por fiscalizar a regularidade do referido laudo. Ao mesmo tempo, autoriza-se que o empregador obtenha benefício tributário caso apresente simples declaração no sentido de que existiu o fornecimento de EPI eficaz ao empregado.

Notório que o sistema criado pela legislação é falho e incapaz de promover a real comprovação de que o empregado esteve, de fato, absolutamente protegido contra o fator de risco. A respeito, é precisa a observação do E. Ministro Luís Roberto Barroso, ao sustentar que "considerar que a declaração, por parte do empregador, acerca do fornecimento de EPI eficaz consiste em condição suficiente para afastar a aposentadoria especial, e, como será desenvolvido adiante, para obter relevante isenção tributária, cria incentivos econômicos contrários ao cumprimento dessas normas" (Normas Regulamentadoras relacionadas à Segurança do Trabalho).

Exata, ainda, a manifestação do E. Ministro Marco Aurélio, ao invocar o princípio da primazia da realidade, segundo o qual uma verdade formal não pode se sobrepor aos fatos que realmente ocorrem - sobretudo em hipótese na qual a declaração formal é prestada com objetivos econômicos.

Logo, se a legislação previdenciária cria situação que resulta, na prática, na inexistência de dados confiáveis sobre a eficácia ou não do EPI, não se pode impor ao segurado - que não concorre para a elaboração do laudo, nem para sua fiscalização - o dever de fazer prova da ineficácia do equipamento de proteção que lhe foi fornecido. Caberá, portanto, ao INSS o ônus de provar que o trabalhador foi totalmente protegido contra a situação de risco, pois não se pode impor ao empregado - que labora em condições nocivas à sua saúde - a obrigação de suportar individualmente os riscos inerentes à atividade produtiva perigosa, cujos benefícios são compartilhados por toda a sociedade.

Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral acima mencionada, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de

prévia fonte de custeio

Com relação à

conversão de tempo especial em comum

Inicialmente, observo que a aposentadoria especial foi instituída pelo art. 31 da Lei nº 3.807, de 26/8/60 (Lei Orgânica da Previdência Social).

A Lei nº 6.887/80 acrescentou o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890/73, dispondo: "O tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e em atividades que, na vigência desta Lei, sejam ou venham a ser consideradas penosas, insalubres ou perigosas, será somado, após a respectiva conversão segundo critérios de equivalência a serem fixados pelo Ministério da Previdência Social, para efeito de aposentadoria de qualquer espécie."

Após diversas alterações legislativas, a Lei nº 8.213/91 dispôs sobre a aposentadoria especial em seus artigos 57 e 58.

A possibilidade de conversão do tempo especial em comum havia sido revogada pela edição do art. 28, da Medida Provisória nº 1.663 de 28/5/98. No entanto, o referido dispositivo legal foi suprimido quando da conversão na Lei nº 9.711/98, razão pela qual, forçoso reconhecer que permanece em vigor a possibilidade dessa conversão. Ademais, a questão ficou pacificada com a edição do Decreto nº 4.827, de 3/9/03, que incluiu o § 2º ao art. 70 do Decreto nº 3.048/99, estabelecendo que "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho

prestado em qualquer período

A questão relativa ao

fator de conversão

Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.151.363/MG

No que tange à contagem recíproca de tempo de contribuição ou serviço, preceitua o art. 96, da Lei nº 8.213/91, in verbis:

"Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção será contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes:

I - não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais;

II - é vedada a contagem de tempo de serviço público com o de atividade privada, quando concomitantes;

III - não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro;

IV - o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdência Social só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de juros moratórios de zero vírgula cinco por cento ao mês, capitalizados anualmente, e multa de dez por cento." (grifos meus)

Depreende-se da leitura do artigo acima transcrito, não ser possível, para fins de contagem recíproca, o cômputo qualificado do tempo de serviço exercido em condições especiais.

Nesse sentido, merece destaque o julgado abaixo do C. STJ:

"PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO - TEMPO DE SERVIÇO - CONTAGEM RECÍPROCA - ATIVIDADE INSALUBRE PRESTADA NA INICIATIVA PRIVADA - CONTAGEM ESPECIAL PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA NO SERVIÇO PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.

1. O REsp n. 534.638/PR, relatado pelo Excelentíssimo Ministro Félix Fischer, indicado como paradigma pela Autarquia Previdenciária, espelha a jurisprudência sedimentada desta Corte no sentido de que, objetivando a contagem recíproca de tempo de serviço, vale dizer, a soma do tempo de serviço de atividade privada (urbana ou rural) ao serviço público, não se admite a conversão do tempo de serviço especial em comum, ante a expressa proibição legal (artigo 4º, I, da Lei n. 6.226/75 e o artigo 96, I, da Lei n. 8.213/91). Precedentes.

2. Embargos de divergência acolhidos para dar-se provimento ao recurso especial do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, reformando-se o acórdão recorrido para denegar a segurança."

(STJ, EREsp nº 524.267/PB, 3ª Seção, Relator Ministro Jorge Mussi, j. 12/2/14, v.u., DJ 24/3/14, grifos meus)

Outrossim, a Terceira Seção desta E. Corte, nos Embargos Infringentes nº 0007396-81.2010.4.03.6103, de Relatoria da E. Desembargadora Federal Tânia Marangoni, julgados em 23/6/16, adotou o mesmo entendimento firmado pelo C. STJ.

Não obstante, no presente caso, tal entendimento é aplicável apenas aos períodos de 1/4/84 a 15/5/86 (Hospital São Pio), 1/3/85 a 31/3/86 (Sindicato Rural), 2/6/86 a 25/9/87 (Prefeitura Municipal de Penápolis), 26/10/87 a 1/12/88 (AMICO), 1/3/89 a 16/9/89 (CIME), não sendo aplicável ao interregno laborado na Prefeitura Municipal de Jacareí, tendo em vista a transformação do vínculo celetista em estatutário, a partir da vigência da Lei n. 3410, de 7/10/93, a qual dispõe sobre a criação do Instituto de Previdência do Município de Jacareí, em 7/10/93.

Oficiada por este Relator, a Prefeitura de Jacareí informou que a servidora foi admitida em 10/5/88 e foi desligada em 27/7/15, tendo havido a mudança de regime para o Estatutário com a criação do Instituto de Previdência Municipal, pela Lei n. 3410, de 7/10/93 (ID: 108598728 - Pág. 144).

Com efeito, a parte autora ingressou como celetista na Prefeitura Municipal de Jacareí em 10/5/88, como médica, tendo havido a modificação do regime para o estatutário, pela Administração Pública, a partir de 7/10/93, nos termos da Lei n. 3410, de 7/10/93.

Assim, considerando que a modificação do regime não decorreu de vontade da parte autora, mas sim, de imposição decorrente de alteração legislativa, a partir da instituição do regime estatutário, não seria justa a vedação ao cômputo da atividade especial laborada sob condições nocivas à sua saúde, no regime geral, para fins de contagem recíproca, vez que representaria uma verdadeira e injusta penalização do segurado.

Neste sentido, destaco precedente do C. Supremo Tribunal Federal, in verbis:

"Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Constitucional e Administrativo

. Tempo de serviço prestado em condições especiais sob regime celetista. Conversão em tempo de atividade comum. Transformação do vínculo em estatutário. Averbação. Aposentadoria. Contagem recíproca. Possibilidade

1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que o servidor que laborou em condições insalubres, quando regido pelo regime celetista, pode somar esse período, ainda que convertido em tempo de atividade comum, com a incidência dos acréscimos legais, ao tempo trabalhado posteriormente sob o regime estatutário, inclusive para fins de aposentadoria e contagem recíproca entre regimes previdenciários distintos.

2. Agravo regimental não provido."

(STF, 1ª Turma, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 603.581/SC, Relator Ministro Dias Toffoli, j. em 18/11/14, p.u., DJe 3/12/14, grifos meus)

Transcrevo, adicionalmente, julgado do E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO. REGIME ESTATUTÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.

1. Verifica-se não ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos.

2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que 'o servidor público, ex-celetista, que exerceu atividade perigosa, insalubre ou penosa, assim considerada em lei vigente à época, tem direito adquirido à contagem de tempo de serviço com o devido acréscimo legal, para fins de aposentadoria estatutária' (AgRg no REsp nº 799.771/DF, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe 7/4/2008). Precedentes do STF e do STJ.

3. Agravo regimental a que se nega provimento."

(STJ, 1ª Turma, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 680.209/ES, Relator Ministro Sérgio Kukina, j. em 6/8/15, p.u., DJe 19/8/15, grifos meus)

Dessa forma, constatada a inexistência de óbice, in casu, para o reconhecimento da especialidade da atividade exercida sob o regime celetista, impõe-se a análise da especialidade do período questionado.

1) Período: 10/5/88 a 31/12/93.

Empresa:

Atividades/funções

Agente(s) nocivo(s):

Enquadramento legal:

Prova:

Conclusão:

10/5/88 a 7/10/93

8/10/93 a 31/12/93

Dessa forma, a parte autora faz jus ao cômputo do período especial, sujeito à conversão em comum, referente ao período de

10/5/88 a 7/10/93

Com relação aos honorários advocatícios, os mesmos devem ser fixados nos termos do art. 21, caput, do CPC/73, tendo em vista que ambos os litigantes foram simultaneamente vencedores e vencidos.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, bem como à remessa oficial, para excluir o reconhecimento da especialidade dos períodos de

1/4/84 a 15/5/86

1/3/85 a 31/3/86

2/6/86 a 25/9/87

26/10/87 a 1/12/88

1/3/89 a 16/9/89

8/10/93 a 31/12/93

10/5/88 a 7/10/93

É o meu voto.

Newton De Lucca

Desembargador Federal Relator

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. CONTAGEM RECÍPROCA. TRANSFORMAÇÃO DE VÍNCULO CELETISTA EM ESTATUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE AVERBAÇÃO DE PERÍODO ESPECIAL LABORADO NO REGIME GERAL. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL.

I- Tendo em vista o julgamento dos Embargos de Divergência nº 600.596/RS, pela Corte Especial do C. STJ, deve ser apreciada a remessa oficial em ações meramente declaratórias.

II- Depreende-se da leitura do art. 96, da Lei nº 8.213/91 não ser possível, para fins de contagem recíproca, o cômputo qualificado do tempo de serviço exercido em condições especiais, havendo precedentes do C STJ e da Terceira Seção desta E. Corte nesse sentido.

III- Não obstante, no presente caso, tal entendimento é aplicável apenas aos períodos de 1/4/84 a 15/5/86 (Hospital São Pio), 1/3/85 a 31/3/86 (Sindicato Rural), 2/6/86 a 25/9/87 (Prefeitura Municipal de Penápolis), 26/10/87 a 1/12/88 (AMICO), 1/3/89 a 16/9/89 (CIME), não sendo aplicável ao interregno laborado na Prefeitura Municipal de Jacareí, tendo em vista a transformação do vínculo celetista em estatutário, a partir da vigência da Lei n. 3410, de 7/10/93, a qual dispõe sobre a criação do Instituto de Previdência do Município de Jacareí, em 7/10/93.

IV - Considerando que a modificação do regime não decorreu de vontade da parte autora, mas sim, de imposição decorrente de alteração legislativa, a partir da instituição do regime estatutário, não seria justa a vedação ao cômputo da atividade especial laborada sob condições nocivas à sua saúde, no regime geral, para fins de contagem recíproca, vez que representaria uma verdadeira penalização do segurado.

V - Comprovada a especialidade da atividade exercida no período de

10/5/88 a 7/10/93

VI- Apelação do INSS e Remessa oficial parcialmente providas.

ACÓRDÃO