PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 475, § 2º, CPC/1973. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto-vista da Desembargadora Federal Ana Pezarini, que foi acompanhada pelo Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias e pela Desembargadora Federal Marisa Santos (que votou nos termos do art. 942, "caput" e §1º, do CPC). Vencido o Relator, que lhe dava provimento. Julgamentos nos termos do disposto no artigo 942, "caput" e §1º, do CPC. Lavrará acórdão a Desembargadora Federal Ana Pezarini.

Cuida-se de ação ajuizada por Valdemir Marques da Silva (incapaz), representado por seu curador, Domingos Marques da Silva, visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, do benefício assistencial ao deficiente, desde o requerimento administrativo (08/11/1999).

Processado o feito, sobreveio sentença de improcedência do pedido (fls. 170/171v).

Irresignada, a parte autora interpôs apelação sustentando que o início da incapacidade deu-se na vigência do Decreto n. 89.312/1984, quando mantinha a qualidade de segurado, bem como que a moléstia de que padece é isenta de carência (art. 18, § 2º, do aludido diploma legal, atual art. 151, da Lei n. 8.213/91). Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 175/180).

Neste Tribunal, submetido o feito a julgamento na sessão de 21/02/2018, após o voto do eminente Relator, E. Desembargador Federal Gilberto Jordan dando provimento ao recurso da parte autora, pedi vista dos autos e, agora, trago o meu voto.

Discute-se o direito a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 06/12/2011 (fl. 02) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou de benefício assistencial a pessoa deficiente desde o requerimento administrativo formulado em 08/11/1999.

O INSS foi citado em 23/05/2012 (fl. 56).

A primeira perícia, realizada nos autos em 12/03/2013, por médico neurologista e neurocirurgião, concluiu que o autor, nascido em 24/09/1967, que estudou até a primeira série e já laborou como trabalhador rural (fl. 18) e vigia (fl. 25), está total e definitivamente inapto para o trabalho por ser portador de esquizofrenia paranoide, a qual ocasiona delírios e alucinações, com transtornos comportamentais graves que geram incapacidade para a vida independente e comprometem o convívio social e profissional (fls. 91/92).

O expert fixou a data de início da incapacidade em 16/09/2005, indicada como a data da interdição do autor (fl. 92).

Proferida a primeira sentença de improcedência (fl. 100/101), o autor interpôs apelação e os autos foram encaminhados a esta Corte, a qual, em razão da ausência da intervenção do Ministério Público, determinou a anulação dos atos processuais a partir do momento em que o Parquet deveria ter sido intimado nos autos, com retorno destes ao primeiro grau (fls. 118/120).

Baixado o feito à origem, foi designada nova perícia por psiquiatra (fls. 127/127v), a qual, efetivada em 27/07/2016, considerou o autor total e permanentemente incapacitado para o trabalho por ser portador de esquizofrenia, psicose epiléptica e deficiência mental leve, esclarecendo que ele precisa ser supervisionado por terceiros em suas atividades básicas (fls. 152/154).

Segundo o perito, o autor está doente e incapacitado desde os 19 anos (ou seja, desde 1986), de acordo com a anamnese (fl. 154).

Entretanto, os elementos constantes dos autos não suportam a conclusão de ambas as perícias médicas quanto ao início da incapacidade laborativa total e permanente.

De fato, o atestado médico de fl. 13, emitido em 26/07/2011, afirma que o demandante é portador de doença mental psicótica grave e crônica, com tendência a demência precoce e início dos primeiros sintomas e do tratamento em 04/09/1986. Ainda de acordo com o documento em tela, o autor apresenta ideias delirantes de cunho persecutório, alucinações auditivas, perda do contato com a realidade, prejuízo afetivo e volitivo, "encontrando-se definitivamente incapaz para reger sua pessoa e seus bens e incapaz para os atos da vida civil".

Ademais, embora o autor tenha sido interditado em processo iniciado em 2001, com nomeação de curador definitivo em 09/09/2005 (fl. 09), não se pode ignorar que, posteriormente, laborou como vigia por mais de um ano (de 01/03/2008 a 06/10/2009), conforme anotação na CTPS (fls. 24/26) e dados constantes do CNIS.

Destarte, o conjunto probatório dos autos permite afirmar que o início da moléstia ocorreu em 1986 e que, desde então, houve momentos de pioras e melhoras em seu quadro de saúde, os quais acabaram por influir na sua capacidade laborativa, sendo inegável a retomada desta no período de 01/03/2008 a 06/10/2009, quando laborou como vigia em vínculo empregatício devidamente registrado na carteira profissional.

Nesse ponto, cumpre destacar que, a despeito destes momentos de pioras e melhoras serem característicos de doenças psiquiátricas, não há, de acordo com a prova dos autos, esclarecimentos suficientes para delimitar os períodos de alternância da capacidade laborativa do autor antes do vínculo de trabalho iniciado em 01/03/2008.

Por outro lado, resta caracterizado, de acordo com os elementos constantes dos autos, o agravamento da moléstia incapacitante após o término do lapso temporal laborado como vigia, nos termos do supracitado atestado médico de fl. 13, da notícia de internação do demandante a partir de 08/11/2012 (fls. 83/84) e até mesmo das provas técnicas produzidas nestes autos. Nesses termos, forçoso concluir, ainda, que o demandante viu-se impedido de continuar a exercer suas atividades laborais, em razão da doença que o acomete, a qual, aliás, é isenta de carência, nos termos do art. 151, da Lei n. 8.213/91.

Desse modo, presentes os requisitos, é devida a aposentadoria por invalidez, na esteira dos seguintes precedentes da C. 9ª Turma desta Corte:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação (23/05/2012 - fl. 56), uma vez que os elementos constantes dos autos permitem concluir que a incapacidade advém desde então.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Ante o exposto, peço vênia para divergir em parte do entendimento esposado pelo eminente Relator, para dar parcial provimento ao apelo da parte autora, concedendo-lhe a aposentadoria por invalidez a partir da citação, fixados os consectários legais e os honorários advocatícios na forma delineada, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Trata-se de apelação em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

A r. sentença de fls. 170/171 julgou improcedente o pedido, condenado a autoria em honorários de advogado fixados em 15% sobre o valor da causa, observada a justiçã gratuita.

Em suas razões de apelação de fls. 175/180, a autoria requer a concessão da aposentadoria por invlidez, por entender preenchidos todos os requisitos para a sua concessão e a inversão dos ônus sucumbenciais.Prequestiona a matéria para fins recursais.

Manifesta-se o MPF, às fls.189/191pelo provimento do apelo.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Eg. Tribunal.

É o relatório.

ADMISSIBILIDADE

Tempestivos os recursos e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9a Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9a Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

O laudo pericial de 26/08/2016, às fls. 153/154, atestou que a autoria, atualmente com 50 anos de idade, é portador de epilepcia generalizada, esquizofrenia paranóide e dificiência mental leve e encontra-se incapacitada de forma total e definitiva para o trabalho.

Fixou a data do início da incapacidade aos 19 anos de idade do autor, ou seja em 1986.

Conforme dispõe o art. 151, da Lei n. 8213/91, independe de carência a concessão de aposentadoria por invalidez quando se tratar de alienação mental, confira-se:

Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada. (g.n.)

O perito esclareceu, à fl. 153, que "...Além da epilepsia, tinha sintomas psicóticos (alucinações auditivas e delírios persecutórios). Ficava agressico e violento. Já saiu nú pelas ruas. Foi internado em hospital psiquiátrico quatro vezes(...)"

Ainda consta dos autos, às fls. 09, a interdição do autor ocorrida em 09/09/2005.

Portanto, tratando-se de vítima de alienação mental, independe a concessão do benefício de carência.

A qualidade de segurado restou comprovada conforme se infere do extrato da cópia da CTPS de fls. 18, da qual se verifica que a autoria possuía vínculo empregatício no período de 02/09/85 a 17/10/85, ou seja anteriormente à eclosão da incapacidade em 1986.

Em face do explanado, faz jus a autora à concessão de aposentadoria por invalidez, em valor a ser calculado pelo INSS, nos termos da sentença.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

TERMO INICIAL

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, ou seja, 22/09/2005, eis que a parte autora já havia preenchido os requisitos legais para sua obtenção à época, observada a prescrição quinquenal.

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil, os juros de mora são devidos na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, nos termos deste diploma legal.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

PREQUESTIONAMENTO

Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento suscitado.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou provimento à apelação da autora, para conceder a aposentadoria por invalidez, e fixar os consectários na forma acima fundamentada.

É o voto.