PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. ATIVIDADE ESPECIAL. GUARDA PATRIMONIAL E SEGURANÇA. ENQUADRAMENTO. LAUDO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, conhecer da apelação do INSS e lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. O Desembargador Federal Gilberto Jordan acompanhou o relator pela conclusão.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à revisão de aposentadoria por tempo de contribuição ou concessão de aposentadoria especial.

O pedido foi julgado procedente para: (i) reconhecer como especiais as atividades desempenhadas pelo autor nos interstícios de 10/4/1978 a 1º/8/1987, de 1º/9/1987 a 21/6/1990, de 1º/2/1993 a 28/4/1995, de 1º/10/1990 a 26/7/1991, de 4/3/2004 a 1º/4/2004, de 5/4/2004 a 2/7/2005 e de 26/6/2006 a 24/6/2011 (data do requerimento administrativo); (ii) conceder a revisão do benefício, a partir da data da concessão; (iii) fixar os consectários.

Decisão submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia apresentou apelação, na qual alega a impossibilidade dos enquadramentos efetuados. Subsidiariamente, impugna os critérios de juros e correção monetária e requer a alteração do termo inicial de revisão do benefício. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do apelo autárquico, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Preambularmente, não conheço da remessa oficial, por ter sido proferida a sentença na vigência do Novo CPC, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 1000 (mil) salários-mínimos.

No presente caso, a toda evidência não se excede esse montante.

Inadmissível, assim, o reexame necessário.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional, no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, também se afigurava viável até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a acompanhar, tanto no âmbito desta Corte quanto no do C. STJ, assentou-se no sentido da possibilidade de enquadramento, apenas pela categoria profissional, até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ªT, julgado em 6/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (artigo 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o STJ, ao julgar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC/73, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/5/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

No caso, a autora sustenta a viabilidade de enquadramento dos lapsos de 10/4/1978 a 1º/8/1987, de 1º/9/1987 a 21/6/1990, de 1º/2/1993 a 28/4/1995, de 1º/10/1990 a 26/7/1991, de 4/3/2004 a 1º/4/2004, de 5/4/2004 a 2/7/2005 e de 26/6/2006 a 24/06/2011, os quais alega não terem sido incluídos na contagem de tempo utilizada à concessão do benefício.

Em relação aos lapsos de 10/4/1978 a 1º/8/1987 e de 1º/9/1987 a 21/6/1990, em que o autor laborou nas funções de "servente" e "operador de produção", não são viáveis os enquadramentos, pois tais funções não estavam previstas nos decretos regulamentadores.

Ademais, no formulário apresentado só há menção genérica de exposição a ruído (sem laudo técnico), poeira e calor, fato que impossibilita o enquadramento dos períodos.

Quanto aos intervalos de 1º/2/1993 a 28/4/1995 e de 1º/10/1990 a 26/7/1991, depreende-se do Perfil Profissiográfico Previdenciário (f. 146) e da CTPS (f. 135v), o exercício do cargo de guarda patrimonial e segurança, cujo fato permite o enquadramento em razão da atividade até 28/4/1995, nos termos do código 2.5.7 do anexo do Decreto n. 53.831/64.

No tocante aos intervalos de 4/3/2004 a 1º/4/2004, de 5/4/2004 a 2/7/2005 e de 26/6/2006 a 24/06/2011, a parte autora deveria demonstrar exposição, com habitualidade, aos agentes nocivos, via formulários padrão ou laudo técnico individualizado, ônus do qual não se desincumbiu quando instruiu a peça inicial.

Cabe ressaltar que o laudo judicial produzido no curso da instrução não se mostra apto a atestar as condições prejudiciais do autor, pois realizado em empresa similar à trabalhada pela parte autora, desprezando suas especificidades.

Nesse sentido, trago o seguinte precedente (g. n.):

Dessa forma, somente os interstícios de 1º/2/1993 a 28/4/1995 e de 1º/10/1990 a 26/7/1991 devem ser enquadrados como especiais.

A parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, cabendo, tão somente, a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

O termo inicial da revisão do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do CC/1916 e 240 do CPC/2015, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser utilizada a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09 (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente, observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017, Rel. Min. Marco Aurélio.

Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela novel legislação, deverá ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC. Assim, condeno o INSS a pagar honorários ao advogado da parte contrária, que arbitro em 3% (três por cento) sobre o valor da condenação, a incidir sobre as prestações vencidas até a data da sentença, e também condeno a parte autora a pagar honorários de advogado ao INSS, fixados em 7% (sete por cento) sobre a mesma base de cálculo.

Em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, não conheço da remessa oficial, conheço da apelação autárquica e lhe dou parcial provimento para, nos termos da fundamentação, excluir o enquadramento dos interstícios de 10/4/1978 a 1º/8/1987, de 1º/9/1987 a 21/6/1990, de 4/3/2004 a 1º/4/2004, de 5/4/2004 a 2/7/2005 e de 26/6/2006 a 24/6/2011 e ajustar a forma de aplicação dos consectários.

É o voto.