PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. TRF3. 0005033-75.2010.4.03.6183

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO tanto à remessa oficial como ao recurso de apelação da autarquia previdenciária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelação interposta pelo Instituo Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 116/125) em face da r. sentença (fls. 108/113), submetida ao reexame necessário, que extinguiu o feito sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir, em relação ao pleito de reconhecimento da especialidade do labor desempenhado entre 14/05/1990 e 19/12/1990 e entre 13/04/1992 e 28/04/1995, bem como procedente pedido para reconhecer o exercício de atividade especial levada a efeito entre 11/03/1970 e 24/04/1971 e entre 21/12/1996 e 01/09/1998, fixando verba honorária em 10% do valor da condenação (nos termos da Súm. 111/STJ). Sustenta o ente autárquico que a parte autora não faz jus ao reconhecimento de atividade especial nos intervalos assentados pelo Ilustre Magistrado sentenciante.

Subiram os autos com contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Inicialmente, deve ser reconhecida a ocorrência de mero erro material constante na r. sentença guerreada no que concerne ao período cujo feito foi extinto sem resolução de mérito - com efeito, constou do r. provimento judicial a extinção mencionada em relação aos lapsos de 14/05/1990 a 19/12/1990 e de 13/04/1992 a 28/04/1995 ao passo que em sua fundamentação, o período de 02/02/1972 a 29/10/1974 - nesse contexto, pelo teor dos autos, nota-se que a menção correta ao período cuja extinção sem resolução do mérito se refere é o compreendido entre 02/02/1972 a 29/10/1974, o que impõe a sanação de tal vício.

Por sua vez, no que tange à preliminar de intempestividade do apelo manejado pela autarquia previdenciária suscitada pela parte autora em sede de contrarrazões, ela não merece prosperar, tendo em vista que o ente público goza do benefício de ser intimado pessoalmente dos atos processuais, o que foi levado a efeito em 22/02/2016 (nos termos do termo de remessa constante de fls. 115), tendo o recurso sido protocolizado em 01/03/2016 (fls. 116), de modo que não há que se falar em ato processual praticado extemporaneamente.

Note-se, ademais, que a matéria devolvida à apreciação desta E. Corte (por meio do recurso de apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e por força da remessa oficial) guarda relação, tão somente, ao reconhecimento da especialidade do labor levado a efeito entre 11/03/1970 e 24/04/1971 e entre 21/12/1996 e 01/09/1998, de modo que este voto abarcará (como somente poderia fazê-lo) aspectos relacionados com tal questão.

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 11/03/1970 e 24/04/1971 e entre 21/12/1996 e 01/09/1998. Cumpre analisar cada interregno separadamente:

- Período de 11/03/1970 a 24/04/1971: Verifica-se, de acordo com o formulário de fls. 63, bem como do laudo de fls. 64, que a parte autora laborava submetida ao agente agressivo ruído em intensidade de 91 dB, limite este superior ao tolerado pela legislação de regência aplicável à época, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade vindicada (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 21/12/1996 a 01/09/1998: Analisando os autos e o teor argumentativo constante da inicial, nota-se que a parte autora pugna pelo reconhecimento da especialidade do labor neste intervalo por meio do enquadramento da categoria profissional na justa medida em que, a teor da CTPS de fls. 20, exercia o mister de vigilante. Com efeito, após o advento da Lei nº 9.032/95, não mais se mostra possível o acolhimento pretendido por meio do mero enquadramento profissional, uma vez que, após tal legislação, passou-se a exigir a efetiva demonstração de submissão a agente agressivo de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente. Assim, como a parte autora não colacionou aos autos prova de tal submissão (ônus que lhe cabia nos termos dos arts. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 373, I, do Código de Processo Civil), restando apenas sua CTPS (fls. 20), sua pretensão deve ser rechaçada (com a consequente reforma da r. sentença no ponto).

Reconheço a ocorrência de sucumbência recíproca, uma vez que cada litigante foi vencedor e vencido, nos termos do art. 21, do Código de Processo Civil de 1973, e do art. 86, do Código de Processo Civil.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO tanto à remessa oficial como ao recurso de apelação da autarquia previdenciária (para afastar o reconhecimento do labor especial entre 21/12/1996 e 01/09/1998 e fixar sucumbência recíproca), nos termos anteriormente expendidos.