PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA DE BENEFÍCIO. CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. CÔMPUTO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO POSTERIOR AO AFASTAMENTO. NÃO DEVOLUÇÃO DOS VALORE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar arguida pelo INSS em contrarrazões e dar provimento à apelação da parte autora, e indeferir o pedido de tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social com pedido de renúncia de benefício previdenciário, visando à concessão de outro mais vantajoso, com o cômputo de tempo de contribuição posterior ao afastamento, sem a devolução das parcelas já recebidas da aposentadoria preterida. Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

O Juízo a quo deferiu à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita e julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 269, inc. I, c/c art. 285-A, do CPC/73, sob o fundamento de que a pretensão deduzida na exordial encontra óbice no art. 12, §4º, da Lei nº 8.212/91 e art. 18, §2º, da Lei nº 8.213/91.

Inconformada, apelou a parte autora, alegando em síntese:

- inexistir vedação legal expressa à desaposentação, tendo em vista que o dispositivo incluído no Decreto nº 3.048/99 excedeu o poder regulamentar que lhe foi conferido;

- haver entendimento jurisprudencial favorável ao segurado;

- a desnecessidade de restituição das parcelas recebidas a título de aposentadoria, em razão de sua natureza alimentar e

- a ofensa ao princípio da contrapartida (art. 195, §5º, da CF/88).

A autarquia foi devidamente citada para responder ao recurso, nos termos do art. 285-A, § 2º, do CPC/73 (fls. 66).

Em resposta, o INSS sustenta em síntese:

a) Preliminarmente:

- que o provimento da apelação interposta pela parte autora implica tão-somente anulação da sentença prolatada pelo grau, e não procedência do pedido constante da inicial, sob pena de violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inc. LV, da CF/88, art. 285-A, do CPC/73 e art. 332, §4º, do CPC/15).

- a ocorrência da decadência e da prescrição quinquenal;

b) No mérito:

- a constitucionalidade e imperatividade da vedação legal ao emprego das contribuições posteriores à aposentadoria (art. 18, §2º, da Lei nº 8.213/91);

- o contribuinte em gozo de aposentadoria pertence a uma espécie que apenas contribui para o custeio do sistema, não para a obtenção de benefícios;

- a opção feita pelo próprio segurado para perceber um benefício com renda menor, mas por mais tempo;

- que o ato jurídico perfeito não pode ser alterado unilateralmente, nos termos do art. 5º, inc. XXXVI, da CF/88 e

- a violação ao art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91, sob o fundamento de não se tratar de mera desaposentação.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, requer a isenção de custas e honorários por força do art. 55, da Lei nº 9.099/95, que a verba honorária se fixada não ultrapasse o percentual de 5% e base de cálculo nos termos da Súmula nº 111, do C.STJ, o pagamento do novo benefício seja efetuado a partir da data da citação condicionado à restituição dos valores recebidos em razão da aposentadoria anterior, e a limitação legal do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários em cada competência por ocasião da liquidação de sentença.

Subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931, do CPC/15).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Primeiramente, analiso a aplicabilidade do artigo 285-A do CPC/73, introduzido pela Lei n.º 11.277/06, in verbis:

A partir da leitura do artigo acima transcrito, verifica-se que o legislador facultou ao magistrado julgar improcedente o pedido formulado na petição inicial, independentemente da citação do requerido, quando a matéria discutida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida decisão no mesmo sentido em casos idênticos, à luz de sua independência jurídica e livre convencimento motivado (art. 130 do CPC/73).

Como bem assevera o I. Prof. Nelson Nery Júnior, "seria perda de tempo, dinheiro e de atividade jurisdicional insistir-se na citação e na prática dos demais atos do processo, quando o juízo já tem posição firmada quanto à pretensão deduzida pelo autor" (in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª Edição, Revista dos Tribunais, 2007, p. 555).

Consoante os ensinamentos do eminente processualista, a aplicação do mencionado dispositivo legal está condicionada ao preenchimento dos requisitos mencionados no excerto abaixo transcrito, in verbis:

Dessa forma, observo que na R. sentença estão presentes os requisitos autorizadores para a aplicação do artigo 285-A do CPC/73.

Verifico, ainda, ter sido observado o disposto em seu § 2º, no qual se exige a citação do réu para responder ao recurso, cumprindo a peça verdadeira função de contestação, garantindo, portanto, o contraditório e a ampla defesa.

Ademais, com relação ao prazo decadencial de 10 (dez) anos (art. 103, da Lei nº 8.213/91), ressalto que a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.348.301-SC, de relatoria do E. Ministro Arnaldo Esteves Lima, em sessão de 27/11/13, firmou posicionamento no sentido de que o mencionado art. 103, da Lei de Benefícios não se aplica às ações nas quais se discute a desaposentação, sob o fundamento de que a decadência prevista na referida norma estabelece prazo para o segurado postular a revisão do ato de concessão de benefício - o qual, se modificado, importará pagamento retroativo -, diferente do que ocorre na renúncia ao benefício em manutenção.

No que tange à prescrição, é absolutamente pacífica a jurisprudência no sentido de que o caráter continuado do benefício previdenciário torna imprescritível esse direito, somente sendo atingidas pela praescriptio as parcelas anteriores ao quinquênio legal que antecede o ajuizamento da ação.

Passo ao exame do mérito.

O C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.334.488-SC, de relatoria do E. Ministro Herman Benjamin, firmou posicionamento no sentido de ser possível a renúncia de benefício previdenciário, visando à concessão de outro mais vantajoso, com o cômputo de tempo de contribuição posterior ao afastamento, sem a devolução das parcelas já recebidas da aposentadoria desfeita.

Nesse sentido, transcrevo o julgado abaixo, in verbis:

A Terceira Seção desta E. Corte, ao apreciar os Embargos Infringentes nº 0011300-58.2013.4.03.6183/SP, de Relatoria da E. Desembargadora Federal Lúcia Ursaia, adotou o mesmo entendimento firmado pelo C. STJ, in verbis:

Objetivando não dificultar ainda mais a prestação jurisdicional do Estado, já de si serôdia e pachorrenta, passei a adotar a orientação jurisprudencial acima mencionada, ressalvando, no entanto, o meu entendimento, transcrito a seguir:

Passo à análise do caso concreto.

A parte autora ajuizou a presente ação em 26/1/16, comprovando ser beneficiária de aposentadoria por tempo de contribuição, com data de início de benefício (DIB) em 18/9/06 (fls. 11/15), bem como o exercício de atividade laborativa após o jubilamento.

Dessa forma, deve ser deferido o pedido de renúncia do benefício previdenciário, concedendo-se outro mais vantajoso, com o cômputo do tempo de contribuição posterior ao afastamento, sem a devolução dos valores já recebidos da aposentadoria preterida.

Ressalto que o valor exato do novo benefício deve ser aferido no momento da execução do julgado.

Considerando que o art. 124 da Lei nº 8.213/91 veda o recebimento conjunto de duas aposentadorias, deve haver a compensação dos valores recebidos a título de benefício em manutenção a partir do início da nova aposentadoria concedida na presente ação.

Destaco, ainda, que a existência de Repercussão Geral sobre o tema não implica sobrestamento das apelações nas quais a matéria se faz presente.

O termo inicial de concessão do benefício deve ser fixado na data da citação, momento em que a autarquia tomou conhecimento da pretensão.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

No que diz respeito aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do CPC/73:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

Considerando que a citação da autarquia ocorreu nos termos do art. 285-A, § 2º, do CPC, ou seja, após a prolação da sentença, fixo o termo final da base de cálculo dos honorários advocatícios na data do presente julgamento.

Incabível a condenação do réu em custas, uma vez que a parte autora litigou sob o manto da assistência judiciária gratuita e não efetuou nenhuma despesa ensejadora de reembolso.

Por fim, quanto ao pedido de antecipação dos efeitos da tutela, não verifico, in casu, a presença dos pressupostos exigidos pelo art. 273 CPC/73.

Com efeito, embora se trate de benefício de caráter alimentar, ausente o perigo de dano, tendo em vista que a parte autora já percebe benefício previdenciário, o que afasta, por si só, o caráter emergencial da medida.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar arguida pelo INSS em contrarrazões e dou provimento à apelação da parte autora para condenar a autarquia à concessão de nova aposentadoria a partir da citação, na forma acima indicada, e indefiro o pedido de tutela antecipada.

É o meu voto.