PREVIDENCIÁRIO. RESCISÓRIA AFORADA DO INSS. INPECIA DA EXORDIAL QUANTO AO ERRO DE FATO. MATÉRIA PRELIMINAR ARGUIDA PELA PARTE RÉ REJEITADA. VIOLAÇÃO DE LEI: ...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 16/11/2017

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0012587-15.2012.4.03.0000/SP

2012.03.00.012587-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
AUTOR(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	CAROLINE AMBROSIO JADON
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
RÉU/RÉ	:	MARIA DO CONCEICAO DE PAULA
ADVOGADO	:	SP067655 MARIA JOSE FIAMINI
No. ORIG.	:	00419807820004039999 Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. RESCISÓRIA AFORADA DO INSS. INPECIA DA EXORDIAL QUANTO AO ERRO DE FATO. MATÉRIA PRELIMINAR ARGUIDA PELA PARTE RÉ REJEITADA. VIOLAÇÃO DE LEI: APLICAÇÃO DA SÚMULA 340 DO STF NA ESPÉCIE. PEDIDO FORMULADO NA ACTIO RESCISSORIA JULGADO IMPROCEDENTE.

- A rigor, a exordial é inepta quanto ao erro de fato, dado que a parte autora, en passant, referiu-o, sem, contudo, manifestar a respectiva causa petendi e o pedido correlatos, em desconformidade com o art. 282, incs. III e IV, do Código de Processo Civil.

- A parte ré, na peça contestatória, afirma que a autarquia federal deixou de manifestar irresignação contra o ato decisório sob censura, pelo menos, nos moldes em que o fez na exordial da rescisória. Providência despicienda, a teor da súmula 514 do Supremo Tribunal Federal.

- Não há falta de interesse de agir. A parte autora demonstra a necessidade de rescindir o decisum que lhe foi desfavorável, no tocante à concessão do benefício postulado, reportando-se a momento anterior à execução.

- A via escolhida, quer-se dizer, a ação rescisória, ajusta-se à finalidade respectiva, de cisão de pronunciamento judicial transitado em julgado.

- A quaestio referente ao deferimento da pensão em voga, haja vista reconhecimento de que o de cujus, embora tendo perdido qualidade de segurado obrigatório da Previdência Social, fazia jus a uma aposentadoria, notadamente por idade, afigurava-se inquestionavelmente controversa por ocasião em que proferido o acórdão vergastado, tanto assim que objeto de Embargos de Divergência 263.005/RS (2004/0068345-0) no Superior Tribunal de Justiça, relatoria do Ministro Hamilton Carvalhido, resolvido aos 24 de outubro de 2007 (DJe 17.03.2008), justamente a mencionar o julgado da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, utilizado pela provisão da 10ª Turma como embasamento à solução engendrada para o deslinde da demanda subjacente. Cabimento da Súmula 340 do Supremo tribunal Federal.

- A posterior adoção de tese diversa daquela que favoreceu a ora parte ré, utilizada como fundamentação pelo decisum sob censura, não tem o condão de inviabilizar a benesse ((STJ, Corte Especial, REsp 736650/MT, proc. 2005/0047874-6, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, v. u., DJe 01.09.2014, RSDCPC vol. 91, p. 134)

- Condenada a autarquia federal na verba honorária advocatícia de R$ 1.000,00 (mil reais).

- Custas e despesas processuais ex vi legis.

- Decretada a parcial inépcia da inicial (quanto ao erro de fato). Matéria preliminar rejeitada. Pedido formulado na ação rescisória julgado improcedente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, decretar a inépcia da inicial da vertente demanda, no que concerne às alegações relativas ao inc. IX do art. 485 do CPC/1973 (inc. VIII, art. 966, CPC/2015), rejeitar a matéria preliminar arguida, e julgar improcedente o pedido formulado na ação rescisória, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 26 de outubro de 2017.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	DAVID DINIZ DANTAS:10074
Nº de Série do Certificado:	11A217051057D849
Data e Hora:	30/10/2017 15:59:33

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0012587-15.2012.4.03.0000/SP

2012.03.00.012587-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
AUTOR(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	CAROLINE AMBROSIO JADON
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
RÉU/RÉ	:	MARIA DO CONCEICAO DE PAULA
ADVOGADO	:	SP067655 MARIA JOSE FIAMINI
No. ORIG.	:	00419807820004039999 Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Cuida-se de ação rescisória do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com pedido de antecipação da tutela (art. 485, incs. V e IX, do CPC/1973; atualmente, art. 966, incs. V e VIII, do CPC/2015), contra acórdão da 10ª Turma desta Corte, de não conhecimento da remessa oficial e de parcial provimento da apelação que interpôs, para fixar o termo inicial a contar da citação, reconhecendo, de ofício, ocorrência de erro material, no que concerne à condenação do Instituto nas custas processuais, e mantendo, no mais, sentença concessiva de pensão por morte, complementado por aresto de rejeição de embargos declaratórios.

Em resumo, sustenta que:

"(...)

Trata-se de ação rescisória visando desconstituir julgado proferido no processo 1365/99, que tramitou perante a 4ª Vara Cível da Comarca de Suzano, que condenou a Autarquia previdenciária ao pagamento do benefício de pensão por morte a ré, sob o argumento de que, a despeito de não possuir qualidade de segurado, o de cujus, preenchia, à época do óbito, os requisitos necessários para a aposentadoria por idade, em total desacordo com o ordenamento jurídico.

Conforme consta dos autos, o último vínculo do falecido, companheiro da ré, cessou em 21/11/1994. (fl. 29).

Nesse passo, tendo o óbito ocorrido em 21/11/1997 (fl. 09), resta claro que, à época da morte o falecido não possuía mais qualidade de segurado.

Pois bem, para ultrapassar tal óbice, o julgado que se quer desconstituir [rectius: acórdão da 10ª Turma] considerou que o 'de cujus' possuía, na data do óbito, os requisitos necessários para a aposentadoria por idade, o que daria o direito à concessão da pensão por morte, nos termos do artigo 102 § 2º da Lei 8.213/91.

Esclarece-se que, neste caso, para que não ocorra a caducidade do direito à pensão por morte, em razão do direito adquirido (previsto no artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal) é necessário o preenchimento de todos os requisitos essenciais para a concessão da aposentadoria.

Ocorre, porém, que, no caso concreto, NÃO ocorreu o preenchimento dos requisitos par a (sic) concessão de aposentadoria alguma.

A aposentadoria por idade é incabível, visto que o falecimento ocorreu quando o ex-segurado possuía 47 anos.

A aposentadoria por invalidez também descabe, pois não há qualquer prova nos autos de que o de cujus possui incapacidade total e permanente para o trabalho.

Os requisitos da aposentadoria por tempo de serviço também não foram preenchidos.

Assim, o falecido ao contrário do que restou consignado, não preenche os requisitos da aposentadoria por idade, não existindo, assim, direito adquirido à pensão por morte da parte autora, garantido pelo artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal e explicitado para o caso da pensão pelo artigo 102 da lei 8,213/91 (sic), sendo certo que há total violação a mencionado dispositivo legal.

DA VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 15, INCISO II, E PARÁGRAFO 2º, DO ARTIGO 102, AMBOS DA LEI 8.213/91

Configurado o erro de direito (sic) no julgamento, conforme será exposto a seguir, o que autoriza a propositura desta ação, com base no art. 485, inciso V, do CPC:

(...)

Conforme comprovado a fls. 29 dos autos, o último vínculo empregatício do de cujus cessou em 21/11/1994.

Portanto, na data do óbito (fls. 09) constante do dispositivo (21/11/1997), o de cujus já havia perdido a qualidade de segurado.

Com efeito, quanto à manutenção da qualidade de segurado, dispõe o artigo 15, da Lei 8.213/91:

Cumpre observar, ainda, o disposto no parágrafo 2º do art. 102 da Lei nº 8.213/91:

(...)

Não bastasse incabível a aplicação do § 2º do artigo 102 da Lei 8.213/91.

Isso porque, conforme já mencionado, o companheiro da ré NÃO POSSUI OS REQUISITOS PARA QUALQUER TIPO DE APOSENTADORIA e muito menos para a aposentadoria por idade, considerada na decisão rescindenda.

Ante o exposto, requer-se seja admitida a presente ação rescisória, julgando-se procedente o pedido de rescisão da r. sentença, nos termos do art. 485, inciso V e IX, do código de Processo Civil, fazendo-se cumprir a lei e trazendo-se ao estado quo ante as partes para restabelecer o direito, haja vista a violação literal do inc. II, do art. 15, e parágrafo 2º do art. 102, ambos da Lei 8.213/91.

(...)

Ante o exposto, requer-se:

a) inaudita altera parte, a concessão de tutela antecipada, para que se promova a imediata suspensão da decisão rescindenda pelos fundamentos acima expostos, mormente para que seja decretada a indisponibilidade de valores a serem depositados nesses autos (Precatório 20110009055) até o julgamento final da presente, oficiando-se incontinenti ao juízo da 4ª Vara Cível de Suzano;

(...)

c) a isenção do depósito referido no inciso II do art. 488, haja vista que o INSS é uma autarquia federal e como tal está dispensado do depósito;

d) seja a presente ação processada, para ao final ser julgada procedente, na íntegra, para rescindir a r. decisão proferida no processo rescindendo, proferindo-se novo julgamento que observe o disposto no art. 15, inciso II, e parágrafo 2º do artigo 102, ambos da Lei 8.213/91, declarando-se NADA mais ser devido ao segurado em razão da ausência da qualidade de segurado do de cujus, na data do óbito e o não preenchimento dos requisitos para a concessão de qualquer tipo de aposentadoria;

(...)."

Documentos, fls. 15-361.

Aditamento da proemial para fazer constar, em síntese (fls. 362-368):

"(...)

No presente caso (...) a r. decisão rescindenda, sob o argumento de que após o advento da Emenda Constitucional 20/98 o sistema previdenciário transformou-se em atuarial; passando a abranger todos aqueles que, à época do óbito, contavam com a carência mínima necessária à obtenção do benefício de aposentadoria por idade, ainda que não implementado o quesito etário, deferiu o benefício de pensão por morte aos Réus; ou seja, a r. decisão rescindenda garantiu aos Réus o direito ao percebimento do benefício de pensão por morte, mesmo ausente a condição de segurado do de cujus por ocasião de seu óbito, uma vez que, segundo entendimento corroborado pelo teor da Lei 10.666/03, o deferimento do benefício em questão independe da presença do quesito etário, se o falecido possuir número mínimo de contribuições que lhe garanta aposentadoria por idade quando completasse 65 anos.

Ocorre que estabelece a regra trazida pelo artigo 201 da Carta Política:

'Art. 201. A previdência social (...) atenderá, nos termos da lei a:

I - cobertura de eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

...'

Como se vê, a Constituição Federal de 1988 prevê que os benefícios previdenciários serão concedidos na forma da lei.

Complementando a norma constitucional, prescreve o artigo 74 da Lei 8.213/91:

'Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (...)'

Como se verifica de sua leitura, o artigo 74, da Lei n. 8.213/91, determina que é devido o benefício de pensão por morte aos dependentes do segurado falecido.

Em outras palavras: a qualidade de segurado do 'de cujus' no momento do óbito é requisito legal indispensável à concessão do benefício de pensão por morte; ou seja, conditio sine qua nom ao deferimento do benefício em questão que a morte tenha ocorrido enquanto o trabalhador ainda ostentasse a condição de segurado, consoante dispõe o artigo 74 da lei 8213/91, ao prever a concessão do benefício de pensão por morte aos dependentes do segurado.

No que tange à condição de segurado da previdência social, prescreve o artigo 15 da Lei 8.213/91:

(...)

Como se vê do contido no artigo 15, da Lei 8.213/91, a legislação previdenciária concede ao segurado, que se enquadre nas disposições nele previstas, a prerrogativa de manter esta qualidade, por um prazo determinado; em outras palavras: a legislação previdenciária prevê a possibilidade do segurado manter esta qualidade independentemente do recolhimentos de contribuições, durante um período determinado, denominado na doutrina pátria como 'período de graça'. Nesse intervalo, estará o segurado e seus dependentes protegidos, tendo direito à concessão de benefícios e à prestação de serviços da Previdência Social.

No caso dos autos, restou inconteste que o último contrato de trabalho do falecido encerrou-se em 21.11.94.

Assim é que, nos moldes do preceituado no artigo 15 da Lei 8.213/91, manteve sua condição de segurado da previdência social até 15.01.96.

Assim, o falecido não ostentava mais a condição de segurado quando do evento morte, pois deixou de verter contribuições para o sistema de previdência social em 21.11.94 e o óbito ocorreu em 21.11.97; ou seja, quase 6 anos (sic) após o falecido ter deixado de contribuir para o Regime Geral de Previdência Social.

(...)

Convém salientar que a r. decisão rescindenda entende que, tendo o falecido contribuído, até a data do óbito, pelo período necessário ao preenchimento da carência para a concessão de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de sua condição de segurado é irrelevante.

Fundamenta, assim, a concessão da benesse no disposto nos artigos 5º, XXXVI, da Constituição Federal e 102, §2º da Lei 8.213/91 e artigo 3º, § 1º, da Lei 10.666/03.

Sem razão, no entanto.

É certo que o artigo 102 da Lei 8.213/91 veda a concessão de pensão por morte aos dependentes de segurado que falecer após a perda desta qualidade nos termos do artigo 15 da mesma lei; ressalvando, apenas, o caso de preenchimento dos requisitos da aposentadoria antes do óbito (direito adquirido).

(...)

Verifica-se que a modificação legal ocorreu a fim de dar o correto sentido de interpretação da norma contida no artigo 102 da Lei 8.213/91, qual seja, de que é necessário o preenchimento dos requisitos da aposentadoria para gerar o (sic) segurado pensão por morte.

Caso contrário, entendendo que não importa a qualidade de segurado, nem é necessário o preenchimento dos requisitos de aposentadoria, mas apenas os da pensão por morte, bastaria ter o 'de cujus' trabalhado um dia na vida, tivesse parado quando quisesse, e então morrer para gerar o benefício de pensão por morte, já que esta independe de carência.

Esclareça-se que, contrariamente ao sustentados (sic) pelos Réus, ainda na redação originária dada ao artigo 102, da Lei 8.213/91, para que não ocorra a caducidade do direito à pensão por morte, em razão do DIREITO ADQUIRIDO (previsto no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e definido no §2º, do artigo 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro) é necessário o preenchimento de TODOS os requisitos necessários à concessão da aposentadoria de qualquer espécie; ou seja, em havendo perda da qualidade de segurado por parte do instituidor do benefício, seus dependentes somente farão jus ao benefício de pensão por morte, se o de cujus houver implementado os requisitos necessários ao deferimento de qualquer espécie de aposentadoria (direito adquirido).

(...)

Frise-se, contrario sensu do que fez constar a decisão rescindenda, a aposentadoria por idade é incabível, assim, tendo em vista que o instituidor do benefício morreu sem complementar a idade de 65 anos. Tal requisito somente seria atingido em 2.015.

(...)

Não há como negar: para a concessão do benefício pensão por morte se faz necessário que, na data do óbito, o instituidor do benefício tenha implementado os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria.

Apontou, a r. decisão rescindenda, como fundamentação legal para a concessão do benefício, a Lei nº 10.666/03, que, em seu artigo 3º, § 1º, dispensou a necessidade de manutenção da qualidade de segurado, para a concessão de aposentadoria por idade, nos casos em que o contribuinte conte com o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência, na data do requerimento do benefício.

Contudo, destaca-se que a Lei 10.666/03 em nenhum momento veio a dispensar a qualidade de segurado para o caso do benefício de pensão por morte E NEM MESMO DISPENSOU O REQUISITO DA IDADE PARA OBTER-SE A APOSENTADORIA POR IDADE. Não se pode aplicar referida lei extensivamente, pois há legislação específica para o caso de concessão de pensão por morte, exigindo-se a qualidade de segurado do falecido, nos termos dos artigos 15 e 74 da Lei 8.213/91.

Ademais, o de cujus somente faria jus à aposentadoria por idade, mesmo que houvesse perdido a qualidade de segurado, nos termos do artigo 3º, §1º da Lei 10.666/03, quando implementasse o requisito idade e tivesse implementado a carência mínima necessária à concessão da benesse. Portanto, quando do óbito, o falecido ainda não tinha direito adquirido à (sic) referido benefício, vez que sequer havia implementado seu principal requisito, qual seja, a idade de 65 anos.

(...)

Do exposto, ratificando os demais argumentos apresentados na petição inicial, requer a autarquia, uma vez que atendido o disposto no artigo 264, do Código de Processo Civil, porquanto ainda não realizado o ato citatório, a alteração do pedido inicial, a fim de que passe a contar, também como fundamento de rescisão do julgado, a violação ao disposto nos artigos nos artigos (sic) 5º, incisos II e XXXVI, 201, incisos I e V, da Constituição federal, 4º e 6º, §2º, do Decreto-lei 4.657/42 (atualmente Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, em face do advento da Lei 12.376/2010); 25, inciso II, 48, 74 e 142, da Lei 8.213/91 e 3º, §1º, da Lei 10.666/03..

Outrossim, requer a citação da Ré, também para manifestação acerca do pedido acrescido."

Indeferimento da medida antecipatória e dispensa do depósito retromencionado (fl. 370).

Contestação (fls. 423-435) em que se diz, resumidamente, que:

a) "No recurso de apelação da ré este somente embargou a relação marital dos cônjuges, afirmando que a mesma não poderia ter a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, em razão de não ter como reconhecimento a sua união estável com o falecido, portanto o erro não foi atacado no recurso de apelação";

b) os pressupostos de admissibilidade da demanda não foram preenchidos, uma vez que a rescisória baseia-se em "processos que não cabem mais recursos, sendo o meio de reverter o julgado por erro material, no entanto o processo foi ingressado simplesmente para obter a suspensão do precatório, pois em todo corpo da inicial verifica-se a indignação de cumprir a decisão judicial concedida, pois o processo de execução permite a autora ingressar com outros recursos, não sendo cabível a sua suspensão e sim a reforma da decisão quando não houver nenhum outro recurso a ser impetrado" e

c) requer a gratuidade da Justiça.

Réplica, fls. 441-447.

Saneador: matéria preliminar a ser analisada quando do julgamento final do processo e concessão da Justiça gratuita à parte ré (fl. 449).

Razões finais do Instituto (fl. 451) e da parte ré (fls. 452-454).

Parquet Federal (fls. 456-461):

"(...)

Pois bem. É inconteste nos autos da ação originária que o de cujus não mais mantinha a qualidade de segurado no momento do óbito, já que seu último vínculo empregatício havia se encerrado três anos antes. Portanto, a concessão da pensão por morte aos seus dependentes somente seria possível apenas na hipótese do art. 102, § 2º, da Lei nº 8.213/91: '§ 2º Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior.'

O §1º do art. 102 da lei nº 8.213/91 determina, por sua vez, que a perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos.

(...)

Nos autos da ação originária, restou demonstrado que o de cujus havia cumprido o requisito da carência para a obtenção do benefício da aposentadoria por idade (116 contribuições mensais), mas não o requisito etário, já que faleceu aos 47 anos.

O v. Julgado rescindendo considerou que não se exige o preenchimento simultâneo dos dois requisitos para a concessão da aposentadoria por idade, com fundamento no art. 3º da Lei nº 10.666/03, razão pela qual entendeu devida a pensão por morte a seus dependentes.

Não é esse, contudo, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que exige que o de cujus tenha preenchido em vida todos os requisitos necessários à concessão da aposentadoria para que seus dependentes tenham direito à pensão por morte:

(...)

(RESP 201200131879, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 29/10/2012.)

(...)

Essa questão, inclusive, foi julgada em sede de recursos repetitivos, em v. Acórdão assim ementado:

(...)

(REsp 1110565/SE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2009, DJe 03/08/2009)

Com efeito, o art. 102, §§ 1º e 2º da Lei nº 8.213/91 é claro ao determinar que, para que os dependentes tenham direito à pensão por morte, o de cujus teria que ter preenchido em vida os requisitos necessários à aposentadoria. Não basta o atendimento a apenas um dos requisitos, é preciso que o de cujus efetivamente tivesse direito à aposentação.

Assim, ao manter a r. sentença que concedeu a pensão por morte à ora ré, o v. Acórdão rescindendo implicou em violação formal e direta ao disposto no art. 102 da Lei nº 8.213/91, negando-lhes (sic) vigência.

Dessa forma, mostra-se perfeitamente possível a rescisão do r. Julgado com fundamento no art. 485, inciso V, do Código de Processo Civil, ante a violação direta ao art. 102 da Lei nº 8.213/91.

Em juízo rescindendo, deve ser dado provimento ao recurso de apelação interposto pelo INSS, cassando-se a pensão por morte concedida à ora ré, tendo em vista que, como exposto, no momento do óbito o de cujus não mais mantinha a qualidade de segurado e não tinha direito à aposentadoria por idade.

Diante do exposto, o Ministério Público Federal, pela Procuradora Regional da República infra-assinada, opina pelo conhecimento e provimento da presente ação rescisória, com fulcro no art. 485, V, do Código de Processo Civil."

Trânsito em julgado: 25.03.2011 (fl. 357).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	DAVID DINIZ DANTAS:10074
Nº de Série do Certificado:	11A217051057D849
Data e Hora:	18/09/2017 18:25:08

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0012587-15.2012.4.03.0000/SP

2012.03.00.012587-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
AUTOR(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	CAROLINE AMBROSIO JADON
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
RÉU/RÉ	:	MARIA DO CONCEICAO DE PAULA
ADVOGADO	:	SP067655 MARIA JOSE FIAMINI
No. ORIG.	:	00419807820004039999 Vr SAO PAULO/SP

VOTO

EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Trata-se de demanda rescisória do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com pedido de antecipação da tutela (art. 485, incs. V e IX, do CPC/1973; atualmente, art. 966, incs. V e VIII, do CPC/2015), contra acórdão da 10ª Turma desta Corte, de não conhecimento da remessa oficial e de parcial provimento da apelação que interpôs, para fixar o termo inicial a contar da citação, reconhecendo, de ofício, ocorrência de erro material, no que concerne à condenação do Instituto nas custas processuais, e mantendo, no mais, sentença concessiva de pensão por morte, complementado por aresto de rejeição de embargos declaratórios.

1 - INÉPCIA DA EXORDIAL QUANTO AO INC. IX DO ART. 485 DO CPC/1973 (ART. 966, INC. VIII, CPC/2015)

A rigor, a exordial é inepta quanto ao inc. IX do art. 485 do Codex Processual Civil, dado que a parte autora, en passant, referiu-o, sem, contudo, manifestar a respectiva causa petendi e o pedido correlatos ao comando legal em consideração, em desconformidade com o art. 282, incs. III e IV, do Código de Processo Civil.

Caracterizada, assim, desconformidade com o art. 282, incs. III e IV, do Código de Processo Civil/1973.

Em casos análogos:

"PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, INCS. V, VII E IX, CPC. APOSENTADORIA POR IDADE. RURÍCOLA. INÉPCIA DA INICIAL QUANTO AO INC. VII DO ART. 485 DO CPC. AUSÊNCIA DE LABOR. PERÍODO IMEDIATAMENTE ANTERIOR AO REQUERIMENTO DO BENEFÍCIO. QUESTÃO CONTROVERSA. SÚMULA 343, STF. MATÉRIA PRELIMINAR QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO.

- Inépcia da exordial sobre o inc. VII do art. 485 do CPC. A parte referiu, en passant, o inciso em voga, sem manifestar a causa petendi e o pedido correlatos. Desconformidade com o art. 282, incs. III e IV, CPC.

(...)

- Art. 485, inc. V, CPC: o indeferimento da aposentadoria rural por idade deu-se com base na não demonstração de labuta campesina, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício (art. 143 da Lei 8.213/91, Lei 9.032/95).

- Para casos que tais, julgados há da 3ª Seção desta Casa, em tudo idênticos ao presente, em que restou decidido o cabimento da Súmula 343 do STF, dada a controvérsia jurisprudencial que permeia o assunto. - Art. 485, inc. IX, CPC: descaracterização da hipótese. Há quatro circunstâncias que devem concorrer para rescindibilidade do julgado, ou seja, 'a) que a sentença nele seja fundada [no erro], isto é, que sem ele a conclusão do juiz houvesse de ser diferente; b) que o erro seja apurável mediante o simples exame dos documentos e mais peças dos autos, não se admitindo de modo algum, na rescisória, a produção de quaisquer outras tendentes a demonstrar que não existia o fato admitido pelo juiz ou que ocorrera o fato por ele considerado existente; c) que 'não tenha havido controvérsia' sobre fato (§ 2º); d) que sobre ele tampouco tenha havido 'pronunciamento judicial' (§ 2º)'. (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 147-148)

- No processo em estudo, depreende-se do pronunciamento judicial a análise do conjunto probatório como um todo (somatória da prova material com a oral produzida). Na formação do juízo de convicção da Turma julgadora, este foi desconstituído e considerado insuficiente à obtenção da benesse.

- Sem condenação nos ônus sucumbenciais: gratuidade de Justiça. Precedentes.

- Extinção do processo, sem resolução do mérito, no tocante ao inc. VII do art. 485 do CPC. Improcedência do pedido rescisório, quanto aos incs. V e IX, do CPC." (TRF - 3ª Seção, AR 7187, proc. 0042841-73.2009.4.03.0000, rel. Des. Fed. Vera Jucovsky, m. v., e-DJF3 15.12.2011)

"AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PEDIDO RESCISÓRIO AMPARADO NOS INCISOS V E VI DO ARTIGO 485 DO CPC. AUSENTES REQUISITOS LEGAIS À CONCESSÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. INÉPCIA DA INICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO EM RELAÇÃO AO PEDIDO RESCISÓRIO COM BASE NO INCISO V DO ARTIGO 485 DO CPC. FALSIDADE DA PROVA QUE FUNDAMENTOU A R. SENTENÇA E O V. ACÓRDÃO NÃO COMPROVADA CABALMENTE. AÇÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE QUANTO AO PEDIDO RESCISÓRIO FORMULADO COM FULCRO NO ARTIGO 485, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

(...)

2- Em relação ao inciso V desse dispositivo legal, a petição inicial é inepta. Ausente a causa de pedir e o pedido, vez que o autor não expôs as razões pelas quais o v. acórdão rescindendo teria violado literal disposição de lei. À evidência, não foram apontados os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, o que infringe o inciso III e IV do artigo 282 do Estatuto Processual Civil.

(...)

8- Extinção do processo extinto sem resolução do mérito, ex vi do artigo 267, § 3º, do Código de Processo Civil, quanto ao pedido de rescisão do v. acórdão amparado no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil. Ação rescisória improcedente em relação ao pedido formulado com fulcro no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil." (TRF - 3ª R., 3ª Seção, AR 1650, proc. 2001.03.00.017169-6, rel. Des. Fed. Leide Polo, v. u., DJF3 CJ1 22.02.2010, p. 45)

E nem se alegue que deveria ter sido observado o art. 284 do Codex de Processo Civil de 1973 na espécie, porque houve prolixa emenda da inicial por parte do Instituto, consoante se verifica às fls. 362-368.

Se foi diligente o suficiente para perceber que outros artigos que especificou haveriam de ser elencados na proemial como afrontados, vide fl. 367-verso, também deveria ter sido para se inteirar da ausência da causa de pedir e do pedido, no que tange ao erro de fato.

De qualquer modo, ex abundantia, à evidência que não se cuida do dispositivo legal no caso sub judice, haja vista que a "falta da condição de segurado obrigatório da Previdência Social do de cujus", foi objeto de expressa manifestação no provimento judicial atacado (fl. 114), não se havendo falar em ignorância sobre determinado fato existente ou consideração de um que não existiu, a saber:

"(...)

No que tange à discussão acerca da condição de segurado do falecido, cumpre assinalar que o tempo transcorrido entre a data de seu último vínculo empregatício constante da CTPS (21.11.1994; fls. 21) e a data do óbito (21.11.1997) supera 24 meses, de modo a exceder o período de 'graça' previsto no art. 15 e incisos, da Lei n. 8.213/91, razão pela qual é de se reconhecer a perda da qualidade de segurado. Cabe esclarecer ainda que, não obstante os recolhimentos efetuados pelo 'de cujus' na condição de autônomo, concernente às competências de setembro e de outubro de 1997 (fls. 22/23), não restou comprovado o exercício de atividade remunerada no referido período, ante a ausência de provas material e testemunhal, não se configurando nova filiação ao sistema previdenciário, nos termos do art. 17 da Lei n. 8.213/91 c/c o art. 17, parágrafo único, do Decreto n. 2.172/97.

(...)." (g. n.)

2 - MATÉRIA PRELIMINAR

A parte ré, na peça contestatória, afirma que a autarquia federal deixou de manifestar irresignação contra o ato decisório sob censura, pelo menos, nos moldes em que o fez na exordial da rescisória, numa espécie de ausência de prequestionamento, o que, todavia, afigura-se despiciendo, a teor da súmula 514 do Supremo Tribunal Federal:

"Súmula 514 . Admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenha esgotado todos os recursos."

Outrossim, não há falta de interesse de agir. A parte autora demonstra a necessidade de rescindir o decisum que lhe foi desfavorável, no tocante à concessão do benefício postulado, reportando-se a momento anterior, diga-se de passagem, à execução.

Sob outro aspecto, a via escolhida, quer-se dizer, a ação rescisória, ajusta-se à finalidade respectiva, de cisão de pronunciamento judicial transitado em julgado.

Destarte, rejeito, a matéria preliminar veiculada.

3 - MÉRITO

3.1 - IUDICIUM RESCINDENS - ART. 485, INC. V, CPC/1973 (ART. 966, INC. V, CPC/2015)

Concessa venia, considero a circunstância prevista no inc. V do art. 485 do Código Processual Civil imprópria para o caso.

Sobre o inc. V em alusão, a doutrina faz conhecer que somente ofensa literal a dispositivo de lei configura sua ocorrência; ou, ainda, que se viola a norma não apenas quando se nega sua vigência, mas, igualmente, no momento em que se decide de forma inteiramente contrária ao que prescreve a regra teoricamente afrontada, verbo ad verbum:

"(...)

O conceito de violação de 'literal disposição de lei' vem sendo motivo de largas controvérsias desde o Código anterior. Não obstante, o novo estatuto deliberou conservar a mesma expressão.

O melhor entendimento, a nosso ver, é o de Amaral Santos, para quem sentença proferida contra literal disposição de lei não é apenas a que ofende a letra escrita de um diploma legal; 'é aquela que ofende flagrantemente a lei, tanto quanto a decisão é repulsiva à lei (error in judicando), como quando proferida com absoluto menosprezo ao modo e forma estabelecidos em lei para a sua prolação (error in procedendo).'

Não se cogita de justiça ou injustiça no modo de interpretar a lei. Nem se pode pretender rescindir a sentença sob invocação de melhor interpretação da norma jurídica aplicada pelo julgador.

Nesse sentido, assentou o Supremo Tribunal Federal em súmula que 'não cabe ação rescisória por ofensa à literal disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais' (nº 343).

Fazendo um paralelismo entre o recurso extraordinário por negação de vigência à lei federal e a ação rescisória por violação de literal disposição de lei, Sérgio Sahione Fadel conclui pela identidade das duas situações e afirma que 'a violação do direito expresso' corresponde ao 'desprezo pelo julgador de uma lei que claramente regule a hipótese e cuja não-aplicação no caso concreto implique atentado à ordem jurídica e ao interesse público.'

Mas não é necessário que a sentença tenha cogitado da existência de uma regra legal e em seguida se recusado a aplicá-la. Nem se exige que a regra legal tenha sido discutida, de forma expressa, na sentença rescindenda. 'A sentença que ofende literal disposição de lei é aquela que, implícita ou explicitamente, conceitua os fatos enquadrando-os a uma figura jurídica que não lhe é adequada'. De tal arte, doutrina e jurisprudência estão acordes em que 'viola-se a lei não apenas quando se afirma que a mesma não está em vigor, mas também quando se decide em sentido diametralmente oposto ao que nela está posto, não só quando há afronta direta ao preceito, mas também quando ocorre exegese induvidosamente errônea'. (THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 40ª ed., volume I, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 608-609)

Também:

"A variação da percepção de cada magistrado em relação ao ordenamento jurídico resulta na possível diversidade de entendimentos sobre idênticos dispositivos legais. A coerência da argumentação e a lógica do raciocínio das múltiplas soluções apresentadas podem representar barreira intransponível no sentido de apontar como correto apenas um dos resultados, excluindo todos os demais. Em outras palavras, a outorga de interpretações diferentes para o mesmo preceito de lei pode conduzir à conclusão de que todas elas são legítimas e, por consequência, nenhuma caracteriza propriamente violação à norma. Nessa linha de raciocínio é o teor do enunciado n. 343 da Súmula da jurisprudência predominante do STF, de 13 de dezembro de 1963: 'Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais'. Pelo teor da referida Súmula, a divergência jurisprudencial entre os diversos tribunais não caracterizaria afronta ao dispositivo, porquanto todas elas representariam entendimentos plausíveis. É a tese da 'interpretação razoável', consagrada na jurisprudência anterior à Constituição Federal de 1988, para efeito de cabimento do recurso extraordinário. Daí haver manifestações na doutrina e na jurisprudência no sentido de qualificar, por meio de forte adjetivação, a interpretação que daria lugar à ação rescisória. Assim, apenas a transgressão 'aberrante', 'direta', 'estridente', 'absurda', 'flagrante', 'extravagante' ensejaria a ação rescisória.

(...)." (BARIONI, Rodrigo. Ação rescisória e recursos para os tribunais superiores, Coordenação Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 106-107)

Registro, então, os fundamentos do ato decisório hostilizado (fls. 110-121), que data de 15.03.2005 (complementado por deliberação para rejeição de Embargos Declaratórios, em 28.06.2005):

"Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgada procedente ação previdenciária para condenar a autarquia a conceder à autora o beneficio de Pensão por Morte, decorrente do falecimento de João Augusto da Silva Filho, ocorrido em 21.11.1997, nos termos do artigo 74 e seguintes da Lei n. 8.213/91, com inclusão do abono anual, desde a data do óbito. As prestações vencidas deverão ser acrescidas de juros de mora a partir da citação. Honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da verba vencida, bem como o pagamento de custas e despesas processuais.

Objetiva o réu a reforma de tal sentença alegando, em síntese, que não restou demonstrada a alegada dependência econômica entre a autora e o falecido. Subsidiariamente, pleiteia seja o termo inicial do benefício fixado a contar da data da citação.

Contra-razões de apelação às fls. 57/59, nas quais a autora pugna pela manutenção da r. sentença recorrida.

Após, instada pelas decisões de fls. 61 e 72, a autora promoveu a inclusão dos filhos do falecido, Márcio Augusto da Silva, Márcia Cristina da Silva e Renata Aparecida da Silva, no pólo ativo da ação.

Parecer do Ministério Público Federal às fls. 61/70, em que opina pelo provimento parcial do recurso do INSS, para que o termo inicial seja fixado a contar da citação e que a implantação do benefício seja efetuada em nome da autora e sua filha menor.

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

(...)

V O T O

Da remessa oficial.

Inicialmente, deixo de apreciar o reexame necessário determinado pelo d. Juízo a quo, tendo em vista que a Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27/03/2002, alterou a redação do artigo 475 do Código de Processo Civil, determinando, em seu §2º, que não se aplica o duplo grau de jurisdição quando a condenação for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos. Observo que o estabelecido se aplica ao caso em tela.

Do mérito.

Objetivam os autores a concessão do benefício previdenciário de Pensão por Morte, na qualidade de companheira e filhos de João Augusto da Silva Filho, falecido em 21.11.1997, conforme certidão de óbito de fls. 09.

Conforme se constata dos autos, os requisitos essenciais à concessão da Pensão por Morte restaram devidamente comprovados.

A alegada relação marital entre a co-autora Maria da Conceição de Paula e o 'de cujus' restou evidenciada nos autos em face da existência de filhos em comum, a saber: Márcio Augusto da Silva (fls. 10), Márcia Cristina da Silva (fls. 11) e Renata Aparecida da Silva (fls. 12).

Outrossim, do cotejo dos documentos de fls. 13/14, constata-se que a autora e o falecido residiam no mesmo endereço (Rua Prudente de Moraes, nº 3.575, Suzano/SP), de modo a autorizar a ilação de que ambos mantinham a aparência de casados. Assim sendo, comprovada a união estável entre o 'de cujus' e a co-autora Maria da Conceição de Paula, e demonstrada a filiação dos demais co-autores, é de se reconhecer a condição de dependente dos mesmos, eis que a mesma é presumida, nos termos do § 4º, do artigo 16, da Lei nº 8.213/91, porquanto estão arrolados no inciso I do mesmo dispositivo.

'Artigo 16 - São beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

............

§ 4º - A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.'

Todavia, no caso em tela, o 'de cujus', à época do óbito, já havia cumprido o prazo de carência para a concessão do benefício de aposentadoria por idade (contava com 116 contribuições mensais).

Com efeito, a questão relativa à perda da qualidade de segurado, em se tratando de benefício de pensão por morte, encontra-se disciplinada pelo parágrafo 2º, do art. 102, da Lei nº 8.213/91 (acrescentado pela MP nº 1.523/97, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97), in verbis:

Art. 102 - A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.

§1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos.

§2º Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior.

Verifica-se, pois, que no ano 1997, o benefício de pensão por morte foi disciplinado pelo mencionado parágrafo 2º, do art. 102, da Lei nº 8.213/91, afastando-se, assim, expressamente, a concessão de pensão por morte aos dependentes de segurado que falecer após a perda desta qualidade, salvo se à época do óbito se encontrassem preenchidos os requisitos para obtenção de aposentadoria, sendo que tal dispositivo legal não fez qualquer referência ao tempo de contribuição anterior ao falecimento.

Por tal razão, a jurisprudência inclinou-se no sentido de que se o óbito ocorreu antes de ser atingida a idade mínima para a aposentadoria por idade, os dependentes não fazem jus ao benefício de pensão por morte, em caso de perda da qualidade de segurado, sendo irrelevante a quantidade de contribuições vertidas anteriormente ao sistema.

Ocorre que a interpretação sistemática e teleológica do disposto no inciso II, do art. 102, da Lei nº 8.213/91, levando-se em consideração o advento da Emenda 20/98, que deu caráter contributivo à previdência social, conduz a entendimento diverso, principalmente após a edição da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, como a seguir se verifica.

Dispõe o art. 201, I, da CF/88:

Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada.

Desta forma, como a Previdência Social passou a ter caráter contributivo já não mais se justifica a interpretação até então dada ao disposto no § 2º, do art. 102, da Lei nº 8.213/91, desprezando-se a carência já cumprida por quem veio a falecer após perder a qualidade de segurado e sem ter atingido a idade mínima para a aposentadoria por idade, tanto que o próprio legislador ordinário já compatibilizou este novo perfil da previdência social brasileira com os benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição, especial e por idade, com a edição da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, que em seu artigo 3º, dispõe:

Art. 3º A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial.

§ 1º Na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício.

A aposentadoria por idade passou então a ter dois requisitos cujo preenchimento não é mais simultâneo, ou seja, cumprimento da carência exigida pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91 e a idade mínima estabelecida pelo art. 48 da mesma lei. No caso, houve comprovação do recolhimento de 116 contribuições mensais da parte do 'de cujus', quando a carência exigida, considerando o ano da ocorrência do óbito (1997), era de 96 contribuições mensais, nos termos do retro dispositivo legal.

Por outro lado, a proteção social referente ao evento morte encontra-se prevista no inciso I, do art. 201, da CF/88, juntamente com os eventos invalidez, doença e idade avançada, não se justificando, assim, entendimento de que o legislador ordinário tenha efetuado a opção de somente conceder proteção social ao evento idade.

Assim, com a edição da EC nº 20/98, a ressalva efetuada no parágrafo 2º, do art. 102, da Lei nº 8.213/91, passou a abranger também aquele que à época do óbito contava com a carência mínima necessária para a obtenção do benefício de aposentadoria por idade, mas perdeu a qualidade de segurado e veio a falecer antes de completar a idade para obtenção deste benefício.

Entendimento em sentido contrário subverte a lógica de um regime de previdência de caráter contributivo, pois, por exemplo, não teriam direito ao benefício de pensão por morte os dependentes do segurado que perdeu esta qualidade, mas recolheu anteriormente 29 anos e dez meses de contribuição e veio falecer com 64 anos e onze meses de idade; enquanto que teriam direito à pensão os dependentes de segurado que também perdeu esta qualidade, mas conta com 15 anos de contribuição e veio a falecer na data em que completou 65 anos.

Cumpre destacar que a 5ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp. 263.005/RS, embora com fundamento diverso, chegou à mesma conclusão. Confira-se trecho do r. voto proferido pelo Exmo. Senhor Ministro Relator Jorge Scartezzini:

'Tendo o segurado vertido acima de 60 contribuições previdenciárias, já fazia jus à concessão do benefício de aposentadoria. Se não implementou o requisito da idade, foi pelo fato de ter falecido com apenas 28 anos. Tal ocorrência, porém, não pode ser fato impeditivo a sua viúva em receber o benefício de pensão por morte, pois conforme a legislação previdenciária, a concessão do mencionado benefício independe de carência'.

O aludido aresto vem assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - PENSÃO POR MORTE -

PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO DO 'DE CUJUS' - INEXISTÊNCIA.

- Consoante inteligência do art. 30 do Decreto nº 3.048/99 independe de carência a concessão do benefício de pensão por morte.

- A perda da qualidade de segurado do 'de cujus', após o preenchimento dos requisitos exigíveis, não impede o direito à concessão do benefício a seus dependentes.

Recurso conhecido e provido. (STJ - 5ª Turma, REsp. 263.005/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, v.u, j. 21.11.2000, DJU 05.02.2001, pág. 123)

Ressalto, ainda, que o princípio da solidariedade na previdência social não deve ser levado em consideração somente no plano de custeio, mas também no de benefícios, além do que não seria racional e coerente que em um sistema previdenciário social a lei tenha levado em consideração apenas os casos de incapacidade presumida (evento idade), desprezando as situações de incapacidade comprovada (evento invalidez e doença), bem como à proteção à família (evento morte).

Destarte, resta evidenciado o direito dos autores ao benefício de pensão por morte decorrente do falecimento de João Augusto da Silva Filho.

Sendo o óbito posterior à edição da Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/97, convertida na Lei nº 9.528/97, que alterou a redação original do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, e em face da ausência de comprovação de pedido na esfera administrativa, o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data da citação, com observância, ainda, do disposto no art. 77 da Lei n. 8.213/91.

Cumpre, ainda, explicitar os critérios de cálculo de correção monetária e dos juros de mora.

A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde os respectivos vencimentos, na forma da Súmula 8 do E. TRF da 3ª Região, observada a legislação de regência especificada na Portaria nº 92/2001 DF-SJ/SP, de 23 de outubro de 2001, editada com base no Provimento nº 26/01 da E. Corregedoria-Geral da Justiça da 3ª Região.

Os juros moratórios devem ser computados a partir da citação, de forma decrescente, observada a taxa de 6% ao ano até 10.01.2003 e, a partir de 11.01.2003, será considerada a taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, incidindo tais juros até a data de expedição do precatório, caso este seja pago no prazo estabelecido pelo art. 100 da CF/88 (STF, RE n.º 298.616-SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, maioria, julgado em 31 de outubro de 2002, pendente de elaboração de Acórdão).

No que tange à verba honorária, o E STJ já decidiu que se aplica às autarquias o disposto no parágrafo 4º, do art. 20, do CPC (STJ 1ª Turma, REsp. 12.077-RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, j. 04.09.1991, negaram provimento v.u., DJU de 21.10.1991, p. 14.732), mas nas ações que versem sobre benefícios previdenciários a fixação de honorários advocatícios de 15% sobre o valor das prestações vencidas afigura-se adequada aos critérios estabelecidos pelo retro mencionado dispositivo legal. Entretanto, ante a ausência de recurso da parte autora, há que se manter a r. sentença recorrida, que os fixou em 10%, cumprindo apenas esclarecer que devem ser excluídas do cálculo as prestações vincendas, ou seja, serão consideradas as prestações vencidas entre o início da inadimplência até a data em que foi proferida a r. sentença recorrida (Súmula 111 do E. STJ - Embargos de Divergência em Recurso Especial, 3ª Seção, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, j. 24.05.2000, DJ 11.09.2000).

Por derradeiro, verifico a ocorrência de erro material na r. sentença recorrida, quanto à condenação do INSS ao pagamento de custas processuais, razão pela qual determino a sua exclusão, a teor do disposto no art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do art. 24-A da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei 8.620/93.

Diante do exposto, não conheço da remessa oficial e dou parcial provimento à apelação do réu, para fixar como termo inicial do benefício a data da citação, e conheço, de ofício, erro material, para excluir as custas processuais da condenação. As verbas acessórias serão calculadas na forma acima explicitada.

Como o recurso extraordinário e o recurso especial não possuem efeito suspensivo, a teor do artigo 542, parágrafo 2º, do CPC, determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se ofício ao INSS, instruído com os devidos documentos, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja o benefício implantado de imediato para as co-autoras Maria da Conceição de Paula e Renata Aparecida da Silva, tendo em vista a nova redação dada ao "caput" do artigo 461 do CPC. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail, na forma a ser

disciplinada por esta Corte.

É como voto." (sublinhados e negritos nossos)

3.2 - OBSERVAÇÕES

Compulsando julgados da época do aresto vergastado temos que para o eminente Desembargador Federal Sérgio Nascimento, desde que houvesse sido comprovada a carência para a aposentadoria por idade, a qualidade de segurada obrigatória da parte restava mantida, independentemente do outro fator requerido, isto é, o preenchimento da idade mínima, de modo que irrelevante o lapso temporal decorrido entre a última contribuição e o óbito: REO - 509117, proc. 00654021919994039999, DJU 29.11.2004; AC 803115, proc. 00077478520004036109, DJU 29.11.2004; AC 1001573, proc. 00003064120004036113, DJU 16.11.2005; AC 1020738, proc. 00161945620054039999.

Aparentemente o mesmo poder-se-ia dizer dos casos apreciados pelo Desembargador Federal Castro Guerra.

Nos feitos AC 662694, proc. 00045774120014039999, DJU 10.10.2003; AC 947692, proc. 00218710420044039999, DJU 30.07.2004; AC 982589, proc. 00053027220014036105, DJU 14.09.2005, e AC 1052408, proc. 00367654820054039999, DJU 23.11.2005, Sua Excelência fundamentou que a perda da qualidade, sem que tenha ocorrido a satisfação dos requisitos a uma aposentação impediria a concessão da pensão por morte. Todavia, nas ACs 662804, proc. 00046874020014039999, DJU 08.06.2005, e 1010111, proc. 00086017320054039999, DJU 19.10.2005, sustentou que a aludida perda da condição de segurado do falecido não seria relevante, desde que tivesse cumprido a carência exigida na normatização previdenciária para a aposentadoria por idade (art. 3º, § 1º, Lei 10.666/03, e art.102, Lei 8.213/91).

De maneira semelhante acontecia com o Desembargador Federal Jediael Galvão, para quem, "havendo perda da qualidade de segurado do falecido, sem que tenha preenchido os requisitos necessários à aposentadoria, o benefício de pensão por morte não pode ser concedido, consoante o disposto no art. 102 da Lei nº 8.213/91", conforme ACs 948250, proc. 00016072220024036123, DJU 13.09.2004; 885181, proc. 00206744820034039999, DJU 27.09.2004, e 977779, proc. 00344533620044039999, DJU 22.06.2005, ressalvado, na AC 1015744, proc. 00122573820054039999, DJU 08.06.2005, que "A perda da qualidade de segurado não causa óbice à concessão do benefício de pensão por morte se já haviam sido preenchidos os requisitos necessários para a obtenção do benefício de aposentadoria por idade. Inteligência do artigo 102, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91 e da Lei nº 10.666/03, bem como da EC nº 20/98, com a ressalva efetuada na parte final do parágrafo 2º , do art. 102, da Lei nº 8.213/91, que passou a abranger também aquele que na data do óbito não ostentava a qualidade de segurado, não havia implementado o requisito idade mínima, mas já contava à época do evento morte com a carência mínima necessária para a obtenção do benefício aposentadoria por idade." (g. n.)

Sem embargo, temos que, de acordo com a Súmula 340 do Superior Tribunal de Justiça:

"Súmula 340. A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

In casu, o óbito da parte instituidora da pensão por morte ocorreu em 24.11.1997, consoante certidão de fl. 23, e, no que concerne aos dispositivos normativos que nos interessam à solução da controvérsia, por ocasião do passamento dispunha o art. 74 da Lei 8.213/91, na redação da Medida Provisória nº 1.596-14 (art. 2º), de 10 de novembro de 1997, posteriormente convertida na Lei 9.528/97, que:

"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida." (negrito nosso)

Já o 102, §§ 1º e 2º, igualmente com o texto da Medida Provisória acima descrita, que:

'Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.

§ 1º. A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos.

§ 2º. Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior.

(...)." (negrito nosso)

Ocorre que a quaestio referente ao deferimento da pensão em voga, haja vista reconhecimento de que o de cujus, embora tendo perdido qualidade de segurado obrigatório da Previdência Social, fazia jus a uma aposentadoria, notadamente por idade, afigurava-se inquestionavelmente controversa por ocasião em que proferido o acórdão vergastado, tanto assim que objeto de Embargos de Divergência 263.005/RS (2004/0068345-0) no Superior Tribunal de Justiça, relatoria do Ministro Hamilton Carvalhido, resolvido aos 24 de outubro de 2007 (DJe 17.03.2008), justamente a mencionar o julgado da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, utilizado pela provisão da 10ª Turma como embasamento à solução engendrada para o deslinde da demanda subjacente. Citemos o respectivo voto dos embargos em foco:

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 263.005 - RS (2004/0068345-0)

RELATÓRIO

(...)

Embargos de divergência interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra acórdão da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

'PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - PENSÃO POR MORTE - PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO DO 'DE CUJUS' - INEXISTÊNCIA.

- Consoante inteligência do artigo 30 do Decreto nº 3.048/99, independe de carência a concessão do benefício de pensão por morte.

- A perda da qualidade de segurado do 'de cujus', após o preenchimento dos requisitos exigíveis, não impede o direito à concessão do benefício a seus dependentes.

- Recurso conhecido e provido.' (fl. 92)

Alega a embargante divergência com aresto proferido pela Sexta Turma, no REsp nº 329.273/RS, da minha relatoria, sumariado da seguinte forma:

'RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. BENEFÍCIO INDEVIDO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 102 DA LEI Nº 8.213/91. INOCORRÊNCIA.

1. É requisito da pensão por morte que o segurado, ao tempo do seu óbito, detenha essa qualidade. Inteligência do artigo 74 da Lei nº 8.213/91.

2. 'A perda da qualidade de segurado após o preenchimento de todos os requisitos exigíveis para a concessão de aposentadoria ou pensão não importa em extinção do direito a esses benefícios.' (artigo 102 da Lei nº 8.213/91).

3. O artigo 102 da Lei 8.213/91, ao estabelecer que a perda da qualidade de segurado para a concessão de aposentadoria ou pensão não importa em extinção do direito ao benefício, condiciona sua aplicação ao preenchimento de todos os requisitos exigidos em lei antes dessa perda.

4. Recurso conhecido e improvido.' (fl. 120)

Alega o embargante o seguinte:

'(...)

Ou seja, está mais do que clara a identidade de bases fáticas. Tanto no acórdão embargado como no apontado como divergente os de cujus haviam perdido a qualidade de segurados da Previdência Social antes do óbito.

Por outro lado, diametralmente opostas foram as soluções jurídicas dadas pelo aresto embargado e pelo paradigma.

Enquanto o acórdão embargado concede a pensão por morte mesmo tendo havido a perda da condição de segurado do de cujus, fundamentado no art. 102 da Lei nº 8.213/91, contentando-se exclusivamente com as contribuições em alguma época da vida do ex-segurado; o aresto divergente exige o implemento de todos os requisitos para a pensão, negando esta se o ex-segurado deixa de verter contribuições à Previdência por mais de doze meses, antes do óbito, dando outra interpretação - a mais adequada, data venia - ao artigo 102 da Lei nº 8.213/91.

(...)

Perdida a condição de segurado antes da data do óbito, afigura-se evidente que não há direito a pensão por morte deste ex-segurado, eis que a perda da condição de segurado se deu antes do preenchimento dos requisitos exigíveis para a concessão da pensão.

(...).' (fl. 114/118).

Os embargos de divergência foram admitidos por haver, em princípio, dissídio jurisprudencial acerca da concessão de pensão por morte a dependente de segurado que não detinha essa qualidade à data do óbito.

É o relatório.

(...)

VOTO

(...)

Senhores Ministros, embargos de divergência interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra acórdão da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, assim fundamentado:

'(...)

No caso sub judice, o segurado, à data de seu falecimento 26.9.1996, já não mantinha a qualidade de segurado, posto que sua última contribuição previdenciária ocorreu em dezembro de 1.988, mas conforme comprovação constante dos autos, contribuiu para a Previdência Social por período superior a seis anos.

O Decreto nº 3.048/99, em seu artigo 30, inciso I, dispõe:

'Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário família e auxílio-acidente de qualquer natureza;

Consoante o artigo 102, § 1º da Lei 8.213/91, a falta de contribuição por período superior a 12 meses não inibe a concessão do beneficio:

'art. 102...

§ 1º - A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos.'

Tendo o ex-segurado vertido acima de 60 contribuições previdenciárias, já fazia jus ao à concessão do benefício de aposentadoria. Se não implementou o requisito da idade, foi pelo fato de ter falecido com apenas 28 anos. Tal ocorrência, porém, não pode ser fato impeditivo a sua viúva em receber o benefício de pensão por morte, pois conforme a legislação previdenciária, a concessão do mencionado benefício independe de carência.' (fl. 89/90) [trecho expressamente mencionado pelo aresto da 10ª Turma (fl. 117 da actio rescisoria]

Assim decidindo, alega o embargante, divergiu o acórdão embargado do aresto proferido pela Sexta Turma, no REsp nº 329.273/RS, da minha relatoria, motivado da seguinte forma:

'(...)

O cerne da questão situa-se na exigência da qualidade de segurado como um dos requisitos da pensão por morte, posicionando-se o acórdão recorrido no sentido de que se o segurado não detém essa qualidade ao tempo do óbito, os seus dependentes não fazem jus ao benefício de pensão por morte.

O artigo 10 da Lei 8.213/91 estabelece que: 'Os beneficiários do Regime da Previdência Social classificam-se como segurados e dependentes, nos termos das Seções I e II deste capítulo.' (nossos os grifos).

In casu, recolhe-se do acórdão que o de cujus instituidor do benefício, cujo último registro laboral comprovado nos autos verificou-se no período de 1º de fevereiro de 1992 a 20 de março de 1992, deixou de contribuir para a Previdência Social desde abril de 1992, pois não mais exercia atividade laborativa.

É da letra do artigo 15 da Lei 8.213/91, que:

(...)

Dispõe, ainda, o caput do artigo 74 do mesmo diploma

legal, que:

'Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou da decisão judicial, no caso de morte presumida.' (nossos os grifos).

Ao que se tem do último dispositivo legal transcrito, os requisitos necessários à concessão da pensão por morte são dois, a saber, a morte de segurado e a qualidade de dependente de segurado.

Na hipótese dos autos, como já relatado, o de cujus deixou de contribuir para a Previdência Social em abril de 1992, vale dizer, houve a perda da qualidade de segurado em abril de 1993 (artigo 15, inciso II e parágrafo 4º, da Lei 8.213/91), ou ainda, em abril de 1994, considerando-se que o segurado falecido tenha comprovado situação de desemprego pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social (artigo 15, parágrafos 2º e 4º, da Lei 8.213/91).

E não há falar na incidência do artigo 102 do Plano de Benefícios - 'A perda da qualidade de segurado após o preenchimento de todos os requisitos exigíveis para a concessão de aposentadoria ou pensão não importa em extinção do direito a esses benefícios.' -, eis que falecido em 9 de abril de 1996, o de cujus já não era mais segurado da Previdência Social, ou seja, a perda da qualidade de segurado se deu antes do preenchimento dos requisitos exigíveis para a concessão da pensão por morte.

(...).' (fl. 120)

É que, enquanto a 5ª Turma concedeu o benefício de pensão por morte a dependente de ex-segurado que, havendo deixado de contribuir para a Previdência Social após verter 60 contribuições, faleceu antes de completar a idade mínima à concessão de aposentadoria por idade, a 6ª Turma, em situação idêntica, negou a concessão do benefício de pensão por morte.

Manifesta a divergência entre julgados de Turmas da mesma Seção, devidamente comprovada na forma do disposto no artigo 255, parágrafos 1º e 2º do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, conheço dos presentes embargos de divergência.

De início, é de se ter em conta, a letra do artigo 26, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999:

'Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente;

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;

III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do art. 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei;

IV - serviço social;

V - reabilitação profissional.

VI - salário-maternidade para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica.' (nossos os grifos).

Tem-se, assim, que, o benefício da pensão por morte encontra-se entre aqueles para os quais não se exige um número mínimo de contribuições - a carência - por força do que dispõe o artigo 26, inciso I, da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido:

(...)

(EDclREsp 314.402/PR, Relator Ministro Vicente Leal, in DJ 27/5/2002).

(...)

(RESP nº

276406/RJ, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, in DJ 02/12/2002).

(...)

(RESP nº 263005/RS,

Relator Ministro Jorge Scartezzini, in DJ 05/02/2001).

(...)

(RESP nº

209927/SP, Relator Ministro Fernando Gonçalves, in DJ

16/11/1999).

Isso posto, a disciplina jurídica da pensão por morte está prevista no artigo 74 da Lei nº 8.213/91, cuja letra é a seguinte:

'Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.'

Ao que se tem do dispositivo legal supratranscrito, são dois os requisitos da pensão por morte, a saber:

1) a existência de beneficiários na condição de dependentes do segurado;

2) a condição de segurado do de cujus.

No que diz respeito ao primeiro requisito da pensão por morte - a existência de beneficiários na condição de dependentes do segurado -, a Lei Previdenciária estabelece o seguinte:

'Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

IV - revogado.'

No que diz respeito ao segundo requisito, vale dizer, o da condição de segurado do de cujus, o artigo 10 da Lei 8.213/91 estabelece que 'Os beneficiários do Regime da Previdência Social classificam-se como segurados e dependentes, nos termos das Seções I e II deste capítulo.' (nossos os grifos).

Os artigos 11 e seguintes da Lei nº 8.213/91 enumeram as várias espécies de segurados, identificando-lhes um elemento comum, qual seja, a necessidade de contribuição para a Previdência Social. Desse modo, em observância ao caráter contributivo da Previdência Social previsto no artigo 201, caput, da Constituição Federal, pode-se dizer que, em regra, serão segurados da Previdência os seus contribuintes.

É certo, contudo, que o próprio Plano de Benefícios da Previdência Social autoriza a manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições, sem limite de prazo para quem está em gozo de benefício e, por prazos determinados nos demais casos, tal como resulta da letra do seu artigo 15, verbis:

'Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefícios;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.' (nossos os grifos).

É, ainda, da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça que o segurado que deixa de contribuir para a Previdência Social por estar incapacitado para o labor não perde esta qualidade (cf. REsp nº 84.152/SP, da minha Relatoria, in DJ 19/12/2002; REsp 409.400/SC, Relator Ministro Edson Vidigal, in DJ 29/4/2002; EDclREsp nº 315.749/SP, Relator Ministro Jorge Scartezzini, in DJ 1º/4/2002; REsp nº 233.639/PR, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 2/4/2001).

Não menos é certo, todavia, na compreensão da jurisprudência que veio a se firmar na 3ª Seção, contra nosso entendimento, que não é necessário que os requisitos à concessão do benefício previdenciário sejam preenchidos simultaneamente, por isso que dispôs o artigo 102 do Plano de Benefícios, em sua redação original, que 'A perda da qualidade de segurado após o preenchimento de todos os requisitos exigíveis para a concessão de aposentadoria ou pensão não importa em extinção do direito a esses benefícios.'

Igualmente, o mesmo dispositivo legal, com redação dada pela Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997:

'Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.

§ 1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos.

§ 2º Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior.' (nossos os grifos).

Tal entendimento, inclusive, foi corroborado pela edição da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003, que assim estabeleceu em seu artigo 3º, verbis:

'Art. 3º A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial.

§ 1º Na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício.'

E pelo Decreto nº 4.729, de 9 de junho de 2003, que acrescentou os parágrafos 5º e 6º ao artigo 13 do Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999, que 'Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências':

'Art. 13. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

(...)

5º A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial.

§ 6º Aplica-se o disposto no § 5º à aposentadoria por idade, desde que o segurado conte com, no mínimo, o número de contribuições mensais exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício.'

De todo o exposto, resulta, pois, dispensada a manutenção da qualidade de segurado para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição, especial e por idade, neste último caso, desde que, na data do requerimento do benefício, o segurado já tenha cumprido os requisitos legais. E, para a concessão de pensão por morte, apesar de não se exigir o cumprimento de carência, se o de cujus perdeu a qualidade de segurado mas, antes de sua morte já possuía os requisitos para a concessão de qualquer aposentadoria concedida pela Previdência Social, quais sejam, aposentadoria por tempo de serviço, especial ou por idade, a perda da qualidade de segurado não obstará também a concessão da pensão por morte.

In casu, contudo, a perda da qualidade de segurado constitui óbice à concessão da pensão por morte uma vez que o de cujus não chegou a preencher, antes de sua morte, os requisitos para obtenção de qualquer aposentadoria concedida pela Previdência Social, uma vez que, embora houvesse preenchido a carência, não contava com tempo de serviço ou com idade bastante para se aposentar.

Não é outro o teor da jurisprudência consolidada no âmbito da 3ª Seção desta Corte de Justiça, valendo anotar, por todos, os seguintes precedentes:

'PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PENSÃO POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA.

1. Havendo similitude das teses desenvolvidas nos acórdãos em confronto, inviável a oposição dos embargos de divergência.

2. 'A perda da qualidade de segurado, quando ainda não preenchidos os requisitos necessários à implementação de qualquer aposentadoria, resulta na impossibilidade de concessão do benefício pensão por morte' (AgRg EREsp 547.202/SP, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJ de 24/4/2006).

3. Agravo regimental conhecido, mas improvido.' (AgRgEREsp nº 314402/PR, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, in DJ 04/12/2006).

'AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. BENEFÍCIO INDEVIDO. MATÉRIA PACÍFICA.

1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir os fundamentos da decisão recorrida.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que a perda da qualidade de segurado, quando ainda não preenchidos os requisitos necessários à implementação de qualquer aposentadoria, resulta na impossibilidade de concessão do benefício de pensão por morte.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.' (AgRgEREsp nº 547.202/SP, Relator Ministro Paulo Gallotti, in DJ 24/04/2006).

'PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE. DE CUJUS. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA PENSÃO, NOS TERMOS DO ART. 102 DA LEI N.º 8.213/91, SE RESTAR COMPROVADO O ATENDIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA, ANTES DA DATA DO FALECIMENTO.

1. É assegurada a concessão do benefício de pensão por morte aos dependentes do de cujos que, ainda que tenha perdido a qualidade de segurado, tenha preenchido os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria, antes da data do falecimento.

2. Embargos de divergência conhecidos, porém, rejeitados.' (EREsp nº 524.006/MG, Relatora Ministra Laurita Vaz, in DJ 30/03/2005).'

Pelo exposto, acolho os embargos de divergência para negar provimento ao recurso especial.

É O VOTO." (3ª Seção, EmbDivREsp 263005/RS, proc. 2004/0068345-0, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 24.10.2007, DJe 17.03.2008, RSSTJ vol. 39, p. 282) (sublinhados e negritos nossos)

Sob outro aspecto, essa posterior adoção de tese diversa daquela que favoreceu a ora parte ré, utilizada como fundamentação pelo decisum sob censura, não tem o condão de inviabilizar a benesse, ao menos no caso dos autos, uma vez que a referida Corte Superior também decidiu que:

"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA ÚLTIMA DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS. ART. 495 DO CPC. SÚMULA N. 401/STJ. COISA JULGADA 'POR CAPÍTULOS'. INADMISSIBILIDADE. SFH. UTILIZAÇÃO DO IPC (84,32%) NO MÊS DE ABRIL DE 1990. ADOÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA (LEI N. 8.177/1991). VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ART. 485, V, DO CPC. SÚMULA N. 343/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. A violação do art. 535 do CPC não se configura na hipótese em que o Tribunal de origem, ainda que sucintamente, pronuncia-se sobre a questão controvertida nos autos, não incorrendo em omissão, contradição ou obscuridade.

2. O prazo decadencial de 2 (dois) anos para a propositura da ação rescisória inicia com o trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, que se aperfeiçoa com o exaurimento dos recursos cabíveis ou com o transcurso do prazo recursal, a teor do que dispõe a Súmula n. 401/STJ: 'O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial'.

3. É incabível o trânsito em julgado de capítulos da sentença ou do acórdão em momentos distintos, a fim de evitar o tumulto processual decorrente de inúmeras coisas julgadas em um mesmo feito.

4. A ação rescisória, fundada no art. 485, V, do CPC, pressupõe violação frontal e direta de literal disposição de lei, sendo certo, ainda, que a adoção pela decisão rescindenda de uma dentre as interpretações cabíveis não enseja a rescisão do decisum. Incidência da Súmula n. 343/STF: 'Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais'.

5. No caso concreto, diversamente da atual jurisprudência, o acórdão rescindendo (transitado em julgado em 19/12/2001), embasado em uma das interpretações possíveis à época do julgamento (15/8/2000), decidiu pela aplicação do BTNf para a correção monetária do saldo devedor dos contratos do SFH no mês de março de 1990, no percentual de 41,28% (quarenta e um inteiros e vinte e oito centésimos percentuais), bem como pela impossibilidade de aplicação da TR nos contratos de financiamento habitacional celebrados antes da Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991, sob pena de locupletamento.

6. A pacificação da jurisprudência desta Corte em sentido contrário e posteriormente ao acórdão rescindendo não afasta a aplicação do enunciado n. 343 da Súmula do STF.

7. Firmado o posicionamento deste Tribunal Superior quanto à interpretação de determinada norma infraconstitucional, torna-se cabível a ação rescisória contra julgado proferido em data posterior à pacificação, desde que contrário ao entendimento que se consolidou no STJ, afastando-se, em tal hipótese, a incidência do referido enunciado sumular.

8. Recurso especial conhecido e parcialmente provido." (Corte Especial, REsp 736650/MT, proc. 2005/0047874-6, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, v. u., DJe 01.09.2014, RSDCPC vol. 91, p. 134) (g. n.)

4 - CONCLUSÃO

Por conseguinte, com a venia dos que vierem a entender de forma diversa da minha, tenho que a hipótese dos autos ajusta-se à incidência da Súmula 343 supramencionada, descabendo, portanto, a cisão do aresto, com espeque no art. 485, inc. V, do Compêndio Processual Civil de 1973 (art. 966, inc. V, Estatuto de Ritos de 2015).

5 - DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto no sentido de decretar a inépcia da inicial da vertente demanda, no que concerne às alegações relativas ao inc. IX do art. 485 do CPC/1973 (inc. VIII, art. 966, CPC/2015), rejeitar a matéria preliminar arguida, e julgar improcedente o pedido formulado na ação rescisória. Condenada a autarquia federal na verba honorária advocatícia de R$ 1.000,00 (mil reais). Custas e despesas ex vi legis.

É o voto.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	DAVID DINIZ DANTAS:10074
Nº de Série do Certificado:	11A217051057D849
Data e Hora:	30/10/2017 15:59:36

PREVIDENCIÁRIO. RESCISÓRIA AFORADA DO INSS. INPECIA DA EXORDIAL QUANTO AO ERRO DE FATO. MATÉRIA PRELIMINAR ARGUIDA PELA PARTE RÉ REJEITADA. VIOLAÇÃO DE LEI: ...

O Prev já ajudou mais de 130 mil advogados.Tenha acesso a mais de 4 mil petições no acervo.

O Prev já ajudou mais de 140 mil advogados em todo o Brasil.Faça cálculos ilimitados e utilize quantas petições quiser!