PREVIDENCIÁRIO. RESCISÓRIA AFORADA POR JOÃO LUIZ GARCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ELETRICISTA AUTÔNOMO. VIOLAÇÃO DE LEI: DESCARACTERIZAÇÃO NA ESPÉ...

AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 0004147-93.2013.4.03.0000

RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. DAVID DANTAS

RECONVINTE: JOAO LUIZ GARCIA

Advogado do(a) RECONVINTE: BENEDITO APARECIDO GUIMARAES ALVES - SP104442-N

RECONVINDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 0004147-93.2013.4.03.0000

RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. DAVID DANTAS

RECONVINTE: JOAO LUIZ GARCIA

Advogado do(a) RECONVINTE: BENEDITO APARECIDO GUIMARAES ALVES - SP104442-N

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R E L A T Ó R I O

EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS

Trata-se de ação rescisória aforada aos 25/02/2013 por João Luiz Garcia (art. 485, inc. V, CPC/1973) contra acórdão da Turma “W” do “Judiciário em Dia”, de negativa de provimento a recurso adesivo e de provimento da apelação do INSS e da remessa oficial, reformada sentença de procedência de pedido de aposentadoria por tempo de serviço.

Em resumo, sustenta que:

“(…)

A presente ação, com fundamento no art. 485, inciso V, do CPC, tem como objeto rescindir o v. Acórdão da Apelação Cível no 2003.03.99.011193-2/SP, da Egrégia Turma deste Tribunal Regional Federal, processo de origem n° 90/98, da 20 Vara Cível da Comarca de Monte Alto, em que foram litigantes as partes preambularmente qualificadas.

(…)

Em suma, pleiteou na ação originária o reconhecimento e enquadramento como especial com conversão em comum de todo período laborado como lavador de veículos e eletricista, com a consequente concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Relação dos períodos que pleiteou o enquadramento especial:

01/03/1973 a 30/09/1973 Lavador de veículos

02/02/1976 a 31/07/1978 Eletricista

01/08/1978 a 16/06/1980 Eletricista

01/04/1980 a 30/01/1984 Eletricista autônomo

01/02/1984 a 26/08/1997 (DER) Eletricista

(…)

Portanto, dos períodos pleiteados pelo autor, apenas o período de 01/04/1980 a 30/01/1984 não foi enquadrado como especial, pois, conforme v. acórdão, ‘o autor exerceu atividade de eletricista autônomo, o qual não é legitimado a ser beneficiário da aposentadoria especial, em virtude da ausência de comprovação da habitualidade na prestação dos serviços, condição essencial para o reconhecimento da especialidade’.

(…)

O v. acórdão, ao desconsiderar como especial a atividade exercida como ELETRICISTA AUTÔNOMO, sob a justificativa de ausência de comprovação da habitualidade na prestação dos serviços, viola literalmente o disposto no artigo 5°, XXXVI, da Constituição Federal e artigo 6° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, ou seja, o DIREITO ADQUIRIDO do autor; bem como violou literalmente o artigo 7°, inciso XXXIV, da Constituição Federal.

(…)

No caso dos autos, apenas a partir da Lei n° 9.032, de 28 de abril de 1995, que alterou a redação do art. 57 da Lei nº 8.213/91, é que passou a exigir, para fins de configuração da atividade em condições especiais, a comprovação de efetiva exposição aos agentes agressivos de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.

Portanto, por força do princípio da irretroatividade das leis, a lei nova só opera efeitos para o futuro, alcançando as situações a partir da data de sua publicação, razão pela qual a situação convalidada sob a égide da legislação anterior configura o ato jurídico perfeito e deve ser analisada à luz da referida legislação.

(…)

Nos termos do v. acórdão rescindendo, computando-se os períodos especiais e comuns reconhecidos naqueles autos, o somatório do tempo de serviço do autor totalizou 29 (vinte e nove) anos, 5 (cinco) meses e 16 (dezesseis) dias até a data do requerimento administrativo (DER 26/08/1997), não autorizando a concessão da aposentadoria por tempo de serviço por não ter atingido o tempo mínimo necessário de 30 anos, nos termos dos arts. 53, inciso II, 28 e 29 da Lei n° 8.213/91.

Por sua vez, com o reconhecimento especial e respectiva conversão do período de 01/04/1980 a 30/01/1984, o autor contará com o tempo de serviço de 30 (trinta) anos, 11 (onze) meses e 28 (vinte e oito) dias, o que autoriza a concessão de sua aposentadoria desde a DER.

(…).”

Por tais motivos, pretende a cumulação dos juízos rescindens e rescisorium, a par da gratuidade da Justiça (ID 90399346, fl. 51).

Deferida Justiça gratuita à parte autora, dispensada do depósito do art. 488, inc. II, do Compêndio Processual Civil de 1973.

Contestação (ID 90399346, fls. 59-73): preliminarmente, ausente o interesse de agir da parte autora, pois “como se verifica dos documentos em anexo, o Autor está em gozo de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 19.08.2010”, pelo que “já alcançou o bem da vida desejado, na via administrativa”; para além, observa-se que a parte autora está a utilizar a demanda rescisória como sucedâneo recursal.

Réplica.

Saneador.

Razões finais do Instituto e da parte autora.

Parquet Federal (ID 90399346, fls. 98-104): “manifesta-se o Ministério Público Federal pela procedência do pedido rescindendo, julgando-se improcedente o pleito rescisório”.

Conversão do julgamento em diligência para que a parte autora providenciasse cópia integral do laudo pericial realizado aos 25/07/2000, bem como dos carnês de recolhimentos à Previdência Social, entre 04/1980 e 01/1984, o que restou feito.

Vista ao ente público e ao Ministério Público Federal da documentação em voga.

Manifestação do órgão previdenciário (ID 90399347, fls. 37-41) e novo parecer do Parquet Federal, pela “improcedência da ação rescisória” (ID 90399347, p. 43-47, e ID 123618879, este a reiterar o ID 90399347).

Trânsito em julgado: 16/12/2011 (ID 90399346, fl. 36).

É o relatório.

AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 0004147-93.2013.4.03.0000

RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. DAVID DANTAS

RECONVINTE: JOAO LUIZ GARCIA

Advogado do(a) RECONVINTE: BENEDITO APARECIDO GUIMARAES ALVES - SP104442-N

RECONVINDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS

Cuida-se de demanda ação rescisória aforada por João Luiz Garcia (art. 485, inc. V, CPC/1973) contra acórdão da Turma “W” do “Judiciário em Dia”, de negativa de provimento a recurso adesivo e de provimento da apelação do INSS e da remessa oficial, reformada sentença de procedência de pedido de aposentadoria por tempo de serviço.

1. MATÉRIA PRELIMINAR

A princípio, não se há falar em ausência do interesse de agir da parte autora.

Consoante podemos inferir da leitura tanto da proemial da vertente demanda quanto da do pleito subjacente, reivindica o autor seja-lhe deferida aposentadoria por tempo de serviço, a partir da “DER” (Data de Entrada do Requerimento), que remonta a 26/08/1997, e não a contar de quando obteve sua inativação administrativamente, em 19/08/2010, i. e., mais de uma década depois.

Sobre a utilização da actio rescisoria como sucedâneo recursal, o tema confunde-se com o meritum causae e como tal é apreciado e resolvido.

2. FUNDAMENTAÇÃO

ART. 485, INC. V, CPC/1973

Consideramos a circunstância prevista no inc. V do art. 485 do Código Processual Civil de 1973 imprópria para o caso.

Sobre o inc. V em alusão, a doutrina faz conhecer que somente ofensa literal a dispositivo de lei configura sua ocorrência; ou, ainda, que se viola a norma não apenas quando se nega sua vigência, mas, igualmente, no momento em que se decide de forma inteiramente contrária ao que prescreve a regra teoricamente afrontada, ipsis litteris:

"(...)

O conceito de violação de 'literal disposição de lei ' vem sendo motivo de largas controvérsias desde o Código anterior. Não obstante, o novo estatuto deliberou conservar a mesma expressão.

O melhor entendimento, a nosso ver, é o de Amaral Santos, para quem sentença proferida contra literal disposição de lei não é apenas a que ofende a letra escrita de um diploma legal; 'é aquela que ofende flagrantemente a lei, tanto quando a decisão é repulsiva à lei (error in judicando), como quando proferida com absoluto menosprezo ao modo e forma estabelecidos em lei para a sua prolação (error in procedendo).'

Não se cogita de justiça ou injustiça no modo de interpretar a lei. Nem se pode pretender rescindir a sentença sob invocação de melhor interpretação da norma jurídica aplicada pelo julgador.

Nesse sentido, assentou o Supremo Tribunal Federal em súmula que 'não cabe ação rescisória por ofensa à literal disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais' (nº 343).

Fazendo um paralelismo entre o recurso extraordinário por negação de vigência à lei federal e a ação rescisória por violação de literal disposição de lei, Sérgio Sahione Fadel conclui pela identidade das duas situações e afirma que 'a violação do direito expresso' corresponde ao 'desprezo pelo julgador de uma lei que claramente regule a hipótese e cuja não-aplicação no caso concreto implique atentado à ordem jurídica e ao interesse público.'

Mas não é necessário que a sentença tenha cogitado da existência de uma regra legal e em seguida se recusado a aplicá-la. Nem se exige que a regra legal tenha sido discutida, de forma expressa, na sentença rescindenda. 'A sentença que ofende literal disposição de lei é aquela que, implícita ou explicitamente, conceitua os fatos enquadrando-os a uma figura jurídica que não lhe é adequada'. De tal arte, doutrina e jurisprudência estão acordes em que 'viola-se a lei não apenas quando se afirma que a mesma não está em vigor, mas também quando se decide em sentido diametralmente oposto ao que nela está posto, não só quando há afronta direta ao preceito, mas também quando ocorre exegese induvidosamente errônea'. (THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 40ª ed., volume I, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 608-609) (g. n.)

Também:

"A variação da percepção de cada magistrado em relação ao ordenamento jurídico resulta na possível diversidade de entendimentos sobre idênticos dispositivos legais. A coerência da argumentação e a lógica do raciocínio das múltiplas soluções apresentadas podem representar barreira intransponível no sentido de apontar como correto apenas um dos resultados, excluindo todos os demais. Em outras palavras, a outorga de interpretações diferentes para o mesmo preceito de lei pode conduzir à conclusão de que todas elas são legítimas e, por consequência, nenhuma caracteriza propriamente violação à norma. Nessa linha de raciocínio é o teor do enunciado n. 343 da Súmula da jurisprudência predominante do STF, de 13 de dezembro de 1963: 'Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais'. Pelo teor da referida Súmula, a divergência jurisprudencial entre os diversos tribunais não caracterizaria afronta ao dispositivo, porquanto todas elas representariam entendimentos plausíveis. É a tese da 'interpretação razoável', consagrada na jurisprudência anterior à Constituição Federal de 1988, para efeito de cabimento do recurso extraordinário. Daí haver manifestações na doutrina e na jurisprudência no sentido de qualificar, por meio de forte adjetivação, a interpretação que daria lugar à ação rescisória. Assim, apenas a transgressão 'aberrante', 'direta', 'estridente', 'absurda', 'flagrante', 'extravagante' ensejaria a ação rescisória.

(...)." (BARIONI, Rodrigo. Ação Rescisória e Recursos para os Tribunais Superiores, Coordenação Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 106-107) (g. n.)

Registremos, então, os fundamentos do ato decisório hostilizado:

“Preliminarmente, rejeito a alegação de ocorrência de nulidade da sentença por decisão ‘extra petita’.

Com efeito, o autor intentou a presente demanda postulando o reconhecimento do trabalho especial por ele desempenhado e não reconhecido pelo réu para, ao final, obter o almejado benefício previdenciário.

Nesse sentido, não há se falar em sentença ‘extra petita’, eis que o pronunciamento judicial se restringiu aos limites da lide, conforme pleiteado.

Assim, passo ao julgamento do mérito.

DO TEMPO ESPECIAL

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

(…)

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

(…)

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

(…)

(STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99). Nesse sentido, o seguinte julgado:

(…)

(STJ, 6ª Turma, AGRESP 727497, Processo nº 200500299746/ RS, DJ 01/08/2005, p. 603, Rel. Min Hamilton Carvalhido)

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 decibéis, razão pela qual é de se considerar o nível de ruídos superior a 85 dB a partir de 05.03.1997. Ademais, condizente com os critérios técnicos voltados à segurança do trabalhador previsto na NR-15 do Ministério do Trabalho que prevê a nocividade da exposição a ruídos acima de 85 decibéis.

Por seu turno, dispõe o Decreto n. 4.827/03 (que deu nova redação ao art. 70 do Decreto n. 3.048/99):

(…)

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente de haverem ou não preenchido os requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontra-se superada a limitação temporal prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, bem como qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

(…)

(STJ; REsp 1010028/RN; 5ª Turma; Rel. Ministra Laurita Vaz; julgado em 28/2/2008; DJe 07/4/2008)

Saliente-se que o fato de o laudo técnico ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Destaco, ainda, que o possível uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada (TRF 3ª R; AC n. 2003.03.99.024358-7/SP; 9ª Turma; Rel. Des. Federal Marisa Santos; julgado em 25/6/2007; DJU 13/9/2007, p. 507).

No caso em tela, o apelante se insurge contra o reconhecimento como especial dos períodos pleiteados na peça vestibular, alegando a impossibilidade de conversão destes, por inexistência de previsão legal de enquadramento no rol da insalubridade.

Analisando o acervo probatório, o período de 01/03/73 a 30/06/73 em que o autor trabalhou como lavador de veículos restou comprovado mediante a juntada aos autos do Formulário DSS 8030 e Laudo Pericial às fls. 107/123 onde consta que esteve exposto, de maneira habitual e permanente, a agentes agressivos como umidade, com enquadramento no item 1.1.3 do Decreto 53.831/64.

No que se refere aos períodos de 02/02/76 a 31/07/78, 01/08/78 a 16/06/80 e 01/02/84 a 26/08/97, o autor comprovou que desempenhou a atividade de eletricista mediante juntada dos Formulários DSS 8030 de fls. 17/19, onde consta que esteve exposto, de modo habitual e permanente, a eletricidade em tensão superior a 250 volts, com enquadramento no item 1.1.8 do Decreto 53.831/64. No entanto, o último vínculo com início em 01/02/84 deve ser limitado à data de expedição do formulário, ou seja, 07/07/97, dada a efetiva comprovação do desempenho da atividade até então.

Nesse sentido, a jurisprudência do E. STJ:

(…)

(AgRg no Ag 1059799/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 06/09/2010)

Por outro lado, no período de 01/04/80 a 30/01/84, o autor exerceu atividade de eletricista autônomo, o qual não é legitimado a ser beneficiário da aposentadoria especial, em virtude da ausência de comprovação da habitualidade na prestação dos serviços, condição essencial para o reconhecimento da especialidade

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. IMPOSSIBILIDADE. DEMAIS PERÍODOS NÃO COMPROVADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I- Para que a atividade seja considerada especial não basta a comprovação do seu exercício, mas também a necessária comprovação da presença de elementos que demonstrem o modo como a atividade era exercida, com a indicação de eventuais agentes agressivos ou condições penosas ou perigosas. II- Restou demonstrado que o autor era o dono da empresa, tendo vertido recolhimentos como contribuinte individual (CNIS- acostado ao voto). O contribuinte individual, antigo ‘autônomo’, não é sujeito ativo do benefício de aposentadoria especial, razão pela qual não pode haver reconhecimento de períodos dessa natureza para fins de conversão.

III- Com relação ao período de 01.03.1992 a 04.04.1994 o autor tão somente acostou comprovação da exposição ao agente agressivo até 30.06.1992. Portanto, pela documentação acostada, só seria possível reconhecer o período de 01.03.1992 a 30.06.1992, pela exposição ao agente agressivo ruído, mas tal período já foi reconhecido pela autarquia como especial (fls. 62).

IV- Não há que se falar em condenação em honorários advocatícios e custas processuais, tendo em vista que a parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita, seguindo orientação adotada pelo STF. V- Apelo do INSS e remessa oficial providos.

(TRF3 - AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1024675 - NONA TURMA – DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS - DJF3 CJ1 DATA:01/10/2010 PÁGINA: 1889)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO DAS PRESTAÇÕES NO QUINQUÍDIO. APLICAÇÃO DO ART. 515, § 1º DO CPC. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

I- O autor era motorista autônomo, tendo vertido recolhimentos como contribuinte individual. O contribuinte individual, antigo ‘autônomo’, não é sujeito ativo do benefício de aposentadoria especial, razão pela qual não pode haver reconhecimento de períodos dessa natureza para fins de conversão.

II- Sem o reconhecimento de tais períodos como especiais, não há possibilidade de revisão do benefício para a forma integral, devendo ser mantido como fixado pelo INSS. III- Apelo do autor parcialmente provido.

(TRF3 - AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1024 - NONA TURMA - DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS - DJF3 CJ1 DATA:17/09/2010 PÁGINA: 654)

Assim, resta a reforma parcial da sentença a fim de reconhecer como especiais os períodos trabalhados de 01/03/73 a 30/06/73, 02/02/76 a 31/07/78, 01/08/78 a 16/06/80 e 01/02/84 a 07/07/97.

DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO

Considerando os períodos ora reconhecidos, pela regra anterior à Emenda Constitucional 20, de 16/12/98, a aposentadoria por tempo de serviço, na forma proporcional, será devida ao segurado que completou 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino, antes da vigência da referida Emenda, porquanto assegurado seu direito adquirido (Lei 8.213/91, art. 52).

Após a EC 20/98, àquele que pretende se aposentar com proventos proporcionais impõe-se o cumprimento das seguintes condições: estar filiado ao RGPS quando da entrada em vigor da referida Emenda; contar com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher; somar no mínimo 30 anos, homem, e 25 anos, mulher, de tempo de serviço; e adicionar o ‘pedágio’ de 40% sobre o tempo faltante ao tempo de serviço exigido para o benefício proporcional.

Comprovado o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral, pelas regras anteriores à EC 20/98, se preenchido o requisito temporal antes da vigência da Emenda, ou pelas regras permanentes estabelecidas pela referida Emenda, se após a mencionada alteração constitucional (Lei 8.213/91, art. 53, I e II).

Ressalte-se que a regra transitória introduzida pela EC 20/98, no art. 9º, aos já filiados ao RGPS, quando de sua entrada em vigor, impõe para a aposentadoria integral o cumprimento de um número maior de requisitos (requisito etário e pedágio) do que os previstos na norma permanente, de ordem que sua aplicabilidade tem sido afastada pelos Tribunais.

O art. 4º da EC 20, de 15.12.98, estabelece que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente é considerado tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (art. 55 da Lei 8213/91). 

A par do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado art. 25, II.

Computando-se o tempo de serviço apurado até a data do requerimento administrativo formulado em 26/08/97, o somatório do tempo de serviço, devidamente convertido, alcança um total de 29 anos, 5 meses e 16 dias, conforme planilha anexa, o que desautoriza a concessão do benefício proporcional ou integral.

Considerando a improcedência do pedido de concessão do benefício, condeno à parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios devidos ao réu, na proporção de 10% do valor atualizado da causa, assim como ao pagamento dos honorários periciais, ressalvada a hipótese do artigo 12 da Lei 1.060/50.

Quanto a eventual prequestionamento, assinalo que não houve nenhuma infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, nego provimento ao recurso adesivo da parte autora e dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

É como voto.” (g. n.)

2.1 – DO CASO CONCRETO

Resumidamente, afirma a parte autora possuir direito adquirido à contagem do tempo de serviço em que se ocupou como eletricista autônomo (de 01/04/1980 a 30/01/1984), bem como que, considerado nóxio tal interstício, somado aos demais já reconhecidos, e realizada a convolação para comuns, faz jus a aposentar-se, desde a “DER”.

À época da prestação do serviço pelo autor como eletricista autônomo vigorava o Decreto 83.080, de 24 de janeiro de 1979.

No seu artigo 60, § 1º, prescrevia que:

“Art. 60. A aposentadoria especial é devida ao segurado que, contando no mínimo 60 (sessenta) contribuições mensais, tenha trabalhado em atividades profissionais perigosas, insalubres ou penosas, desde que:

(…)

§ 1º. Considera-se tempo de trabalho, para os efeitos deste artigo, o período ou períodos correspondentes a trabalho permanente e habitualmente prestado em atividades constantes dos quadros a que se refere este artigo, contados também os períodos em que o segurado tenha estado em gozo de benefício por incapacidade decorrente do exercício dessas atividades.

(…).” (g. n.)

É certo que, por força do Decreto 87.374, de 08 de julho de 1982, o art. 60 em alusão sofreu pequena alteração, porém nada substancial, in litteris:

“Art. 1º. Fica alterada a redação dos seguintes dispositivos do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979:

(…)

‘Art. 60. (…)

§ 1º. Considera-se tempo de trabalho, para os efeitos deste artigo:

a) o período ou períodos correspondentes a trabalho permanente e habitualmente prestado em atividades constantes dos Quadros a que se refere este artigo, contados também os períodos em que o segurado tenha estado em gozo de benefício por incapacidade decorrente do exercício dessas atividades;

b) o período ou períodos em que o trabalhador integrante de categoria profissional incluída nos Quadros a que se refere este artigo se licenciar do emprego ou atividade, para exercer cargos de administração ou representação sindical.

§ 2º. Quando o segurado tiver trabalhado em duas ou mais atividades penosas, insalubres ou perigosas, sem completar em qualquer delas o prazo mínimo que lhe corresponda para fazer jus à aposentadoria especial, ou quando tiver exercido alternadamente essas atividades e atividades comuns, os respectivos períodos serão somados, aplicada a Tabela de Conversão seguinte:

(…).” (g. n.)

No nosso modo de interpretar a normatização em pauta, observamos que os textos são claros de que a permanência e a habitualidade eram requisitos para efeito de se considerar nocente a labuta, tal como pretendido pela parte autora.

Outrossim, também não verificamos declaração de inconstitucionalidade dos regramentos em epígrafe, que, por conseguinte, vigoraram até a edição do Decreto 3.048, de 06 de maio de 1999, o qual, no seu art. 3º, expressamente veio a revogá-los.

Donde, cremos, não há como se sustentar a asserção de que afrontados os arts. 5º, inc. XXXVI, e 7º, inc. XXXIV, da Constituição Republicana de 1988, ou o art. 6º da LICC.

Aliás, com relação ao art. 7º, inc. XXXIV, da Carta Magna, a parte autora disse ter prestado o mourejo, entre 01/04/1980 a 30/01/1984, como eletricista autônomo e não como trabalhador avulso, sendo que o Instituto bem pontuou a diferença entre uma e outra espécie de segurado da Previdência Social, verbo ad verbum:

“(…)

De início, cumpre salientar que não vingam os argumentos do Autor quanto a violação ao disposto nos artigos (sic) 7º, XXXIV, da Constituição Federal, que preconiza a igualdade de direitos entre os empregados e os trabalhadores avulsos.

É que o Autor não se conceitua como trabalhador avulso.

De fato, a legislação previdenciária conceitua o trabalhador avulso como aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria.

Do conjunto probatório coligido, verifica-se que em nenhum momento de sua vida laboral, o Autor exerceu atividade com intermediação obrigatória de órgão gestor de mão-de-obra ou de sindicato de sua categoria.

Frise-se, o Autor não se conceitua como trabalhador avulso, mas sim como trabalhador autônomo, na medida em que prestava serviços, por conta própria, em caráter eventual, sem relação de emprego.

(…).”

Esclarecemos, ainda, que as informações constantes do Laudo Pericial do Juízo, relativas ao intervalo de 01/04/1980 a 30/01/1984 (em que teria sido autônomo), não demonstram a labuta, em si, pelo interstício em epígrafe, limitando-se, o estudo, a classificar a atividade como perigosa, observada uma “situação paradigma”, a saber (ID 90399346, p. 124):

“(…)

3-) O SEGURADO AUTOR, SR. JOÃO LUIZ. GARCIA. AFIRMA QUE TRABALHOU DE 01/04180 s 30/01/84, NA CONDIÇÃO DE ELETRICISTA AUTÔNOMO.

DISPÕE O SR. PERITO DE DADOS TÉCNICOS PARA AFIRMAR SE O SEGURADO AUTOR EXERCEU DURANTE O CITADO PERÍODO A ATIVIDADE PROFISSIONAL DE ELETRICISTA, DE FORMA HABITUAL E PERMANENTE (NÃO ESPORÁDICA) EM INSTALAÇÕES OU EQUIPAMENTOS ELÉTRICOS COM RISCO DE ACIDENTES, COMO EXIGIDO PELA LEGISLAÇÃO ESPECIFICA? DISPÕE O SR. PERITO DE DADOS E PARA ESCLARECER OS LOCAIS EM QUE O AUTOR EXERCEU A CITADA ATIVIDADE DE AUTÔNOMO, EM CONDIÇÕES DE PERICULOSIDADE, ESPECIFICANDO OS RESPECTIVOS PERÍODOS E CONDIÇÕES DE TRABALHO?

R-) Reportando-se a uma situação paradigma, a atividade de eletricista autônomo é uma atividade perigosa. O trabalhador exerce suas atividades em diversos locais e normalmente em situações e condições de trabalho pior do que as exercidas como assalariado, ou seja, com ferramentas e equipamentos de segurança em condições inadequadas.

(…).”

Tampouco os recolhimentos como eletricista autônomo servem a tal desiderato, v. g., de provar a efetiva prestação de serviços como tal, pois comprovam que contribuições foram efetuadas, não, necessariamente, que restou realizado trabalho na condição de especialista em eletricidade.

Sob outro aspecto, colacionamos julgados deste Regional, a enfatizar a necessidade dos préstimos de maneira habitual para o eletricista autônomo, todos a reforçarem o raciocínio de que a decisão hostilizada não se afigura desarrazoada quanto à orientação que esposou, como exigido pelo inc. V do art. 485 do Estatuto de Ritos de 1.973 (atualmente, art. 966, inc. V, do CPC/2015):

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO MODIFICATIVO. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICISTA AUTÔNOMO. LABOR INSALUBRE NÃO COMPROVADO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

I - Os períodos em que o autor exerceu atividade de eletricista autônomo não podem ser convertidos de tempo de serviço especial para comum, em virtude da ausência de comprovação da habitualidade na prestação dos serviços, bem como da sujeição a tensões elétricas de intensidade superior a 250 volts, condição essencial para o reconhecimento da especialidade.

II - Os embargos de declaração podem ter efeitos modificativos caso a alteração do acórdão seja conseqüência necessária do julgamento que supre a omissão ou expunge a contradição (precedentes do E. STJ).

III - Não há condenação do demandante aos ônus da sucumbência, por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita (STF, RE 313.348/RS, Min. Sepúlveda Pertence).

IV - Embargos de declaração opostos pelo INSS acolhidos, com efeito modificativo.” (10ª Turma, AC 1669440, proc. 0001199-05.2010.4.03.6138, rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, v. u., 21/03/2012)

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICISTA AUTÔNOMO. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO EL NATUREZA DA ATIVIDADE. REQUISITOS NECESSÁRIOS À APOSENTAÇÃO NÃO IMPLEMENTADOS.

(…)

- Aposentadoria especial é devida aos segurados que trabalhem sob efeito de agentes nocivos, em atividades penosas, insalubres ou perigosas.

- Para o trabalho exercido até o advento da Lei nº 9.032/95, bastava o enquadramento da atividade especial de acordo com a categoria profissional a que pertencia o trabalhador, segundo os agentes nocivos constantes nos róis dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, cuja relação é considerada como meramente exemplificativa.

- Com a promulgação da Lei nº 9.032/95 passou-se a exigir a efetiva exposição aos agentes nocivos, para fins de reconhecimento da agressividade da função, através de formulário específico, nos termos da lei.

- Somente após a edição da MP 1.523, de 11.10.1996, tornou-se legitimamente exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários SB 40 ou DSS 8030.

- Conversão do tempo especial em comum. Possibilidade. Lei nº 6.887/80, mantida pela Lei nº 8.213/91 (art. 57, §5º), regulamentada pela Lei nº 9.711/98 e pelo Decreto nº 2.782/98. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

- Legislação aplicável à época em que foram prestadas as atividades, e não a do momento em que requerida a aposentadoria ou implementadas as condições legais necessárias.

- Impossível o reconhecimento da atividade de eletricista autônomo como especial, porquanto não comprovada a exposição habitual e permanente a tensões elétricas acima de 20 volts.

(…)

- Na ausência dos requisitos ensejadores da concessão da aposentadoria, a denegação do benefício é de rigor, devendo a sentença ser parcialmente reformada.

(…)

- Apelação e remessa oficial, parcialmente providas para, mantendo o reconhecimento do período de atividade rural de 11.03.1969 a 31.12.1974, observando-se o parágrafo 2º, do artigo 55 c.c. artigo 39, incisos I e II, da Lei nº 8.213/91, bem como excluindo a especialidade dos períodos de 16.06.1975 a 31.07.1978 e 16.06.1979 a 30.11.1981, deixar de conceder a aposentadoria por tempo de serviço e fixar a sucumbência recíproca.” (8ª Turma, ApReeNec 1025343, proc. 0019624-16.2005.4.03.9999, rel. Des. Fed. Therezinha Cazerta, v. u., e-DJF3 16/01/2013)

“PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO TEMPESTIVO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO.

(…)

- No que tange aos embargos declaratórios opostos pela parte autora, com relação ao reconhecimento da especialidade dos períodos de janeiro de 1959 a junho de 1961, de agosto de 1964 a novembro de 1970 e de fevereiro de 1975 a 28/04/1995, em que exerceu a função de eletricista autônomo, observo que o v. Acórdão afirmou expressamente: O reconhecimento da especialidade do tempo de serviço prestado em exposição à eletricidade exige que esta ocorra de forma habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, como requisito indispensável para o reconhecimento da alegada condição especial da atividade exercida. Orientação firmada no julgamento do REsp 1.306.113/SC submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. Já no que tange aos períodos cuja especialidade a r. sentença reconheceu, o período de 21/07/1955 a 20/12/1958, na função de aprendiz de mecânico de manutenção para a empresa Shunji Nishimura, atual Máquinas Agrícolas Jacto S/A não pode ser tido como especial pois anterior a 26/08/1960. O período de 01/07/1961 a 23/07/1962, na função de auxiliar de torneiro mecânico para a empresa Irmãos Uemura e Cia, pode ser tido por especial por enquadramento profissional, nos termos dos itens 1.1.5, 1.1.6, 2.5.2 e 2.5.3, do Decreto nº 53.831/64 e 1.1.4, 1.1.5 e 2.5.3, do Decreto nº 83.080/79. O período de 03/09/1962 a 06/11/1962, na função de ajudante para a empresa Willys Overland do Brasil S/A Indústria e Comércio não pode ser tido por especial por enquadramento, pois os Decretos não contemplam a função de ajudante. Enfim, o período de 26/11/1962 a 26/06/1964, em que o autor laborou na função de operador de máquina automotiva para a empresa Vemag S/A Veículos e Máquinas Agrícolas São Paulo, tenho que para ser considerada atividade especial, necessária a prova de que o labor foi realizado como motorista de caminhão ou de ônibus, ou ainda como cobrador de ônibus ou ajudante de caminhão, atividades enquadradas como especiais no código 2.4.4, do quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, pelo que o período não pode ser tido por especial. Deste modo, com a interposição dos embargos de declaração a parte autora busca obter a alteração do julgado, o que não é possível por intermédio deste remédio recursal.

- Embargos declaratórios da parte autora improvidos.” (8ª Turma, EDclApelRemNec 1504241, proc. 0014104-02.2010.4.03.9999, rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, v. u., e-DJF3 22/11/2018)

Por outro lado, não olvidamos de que existiram, também nesta Corte, decisões favoráveis à pretensão da parte autora.

Nós mesmos já tivemos oportunidade de nos posicionar nessa direção, enquanto em substituição na 10ª Turma deste Tribunal.

À guisa de exemplos: 9ª Turma, AC 713622, proc. 0034820-65.2001.4.03.9999, rel. Des. Fed. Marisa Santos, v. u., DJU 09/11/2006; 10ª Turma, AC 1213079, proc. 0001788-55.2004.4.03.6122, rel. Juiz Fed. Conv. David Diniz, v. u., DJU 05/03/2008; 10ª Turma, AC 1669440, proc. 0001199-05.2010.4.03.6138, v. u., e-DJF3 24/01/2012, esta última deliberação posteriormente modificada em virtude de embargos declaratórios da autarquia federal, providos com efeitos infringentes.

Entretanto, melhor analisando a vexata quaestio, acabamos por concluir, haja vista toda motivação adrede expendida, que o aresto sob censura não incorreu na hipótese do art. 485, inc. V, do CPC/1973.

De mais a mais, como cremos não ter havido violação a dispositivos constitucionais, pensamos ser factível a incidência da Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal para a espécie, verbete este a versar inadmissibilidade da actio rescisoria contra matéria tida por controvertida.

3 - DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a matéria preliminar veiculada e de julgar improcedente o pedido formulado na ação rescisória. Condenada a parte autora nos honorários advocatícios de R$ 1.100,00 (mil e cem reais), devendo ser observado, porém, o art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC/2015, inclusive no que concerne às custas e despesas processuais.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. RESCISÓRIA AFORADA POR JOÃO LUIZ GARCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ELETRICISTA AUTÔNOMO. VIOLAÇÃO DE LEI: DESCARACTERIZAÇÃO NA ESPÉCIE. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. PEDIDO FORMULADO NA ACTIO RESCISORIA JULGADO IMPROCEDENTE.

- Não se há falar em ausência do interesse de agir da parte autora. Consoante as proemiais da vertente demanda e da do pleito subjacente, reivindica a parte autora seja-lhe deferida aposentadoria por tempo de serviço, a partir da “DER” (Data de Entrada do Requerimento), que remonta a 26/08/1997, e não a contar de quando obteve sua inativação administrativamente, em 19/08/2010.

- Sobre a utilização da actio rescisoria como sucedâneo recursal, o tema confunde-se com o meritum causae e como tal é apreciado e resolvido.

- Descabimento da afirmação de existência de violação de lei no julgamento, em virtude da análise de todo conjunto probatório produzido nos autos.

- À época em que o autor prestou serviço como eletricista autônomo, entre 01/04/1980 a 30/01/1984, vigoravam os Decretos 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e Decreto 87.374, de 08 de julho de 1982, os quais dispunham que: “Considera-se tempo de trabalho, para os efeitos deste artigo, o período ou períodos correspondentes a trabalho permanente e habitualmente prestado em atividades constantes dos quadros a que se refere este artigo (…).” (arts. 60, § 1º, e 60, § 1º, alínea a, respectivamente)

- Como consequência, da interpretação da normatização em pauta, observa-se que os textos são claros de que a permanência e a habitualidade eram requisitos para efeito de se admitir, naquele tempo, a labuta como nocente.

- Sob outro aspecto, também não se verifica declaração de inconstitucionalidade dos regramentos em epígrafe, que, por conseguinte, vigoraram até a edição do Decreto 3.048, de 06 de maio de 1999, o qual, no seu art. 3º, expressamente veio a revogá-los.

- Assim, não há como se sustentar a asserção de que afrontados os arts. 5º, inc. XXXVI, e 7º, inc. XXXIV, da Constituição Republicana de 1988, ou o art. 6º da LICC.

- Não tendo ocorrido violação a dispositivos constitucionais, factível a incidência da Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal para a espécie, verbete a versar inadmissibilidade da demanda rescisoria contra matéria tida por controvertida.

- Condenada a parte autora nos honorários advocatícios de R$ 1.100,00 (mil e cem reais), devendo ser observado, porém, o art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC/2015, inclusive no que concerne às custas e despesas processuais.

- Matéria preliminar rejeitada. Pedido formulado na ação rescisória julgado improcedente.

ACÓRDÃO