PREVIDENCIÁRIO. RESCISÓRIA AFORADA POR PATRÍCIA SILVA DOS SANTOS. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA. POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALDEZ. VI...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 25/09/2017

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0019405-17.2011.4.03.0000/MS

2011.03.00.019405-7/MS

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
AUTOR(A)	:	PATRICIA SILVA DOS SANTOS
ADVOGADO	:	MS008896 JORGE TALMO DE ARAUJO MORAES
RÉU/RÉ	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.	:	00329296220084039999 Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. RESCISÓRIA AFORADA POR PATRÍCIA SILVA DOS SANTOS. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA. POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALDEZ. VIOLAÇÃO DE LEI E ERRO DE FATO: DESCARACTERIZAÇÃO NA ESPÉCIE. PEDIDO FORMULADO NA ACTIO RESCISSORIA JULGADO IMPROCEDENTE.

- Matéria preliminar de carência da ação arguida pela autarquia federal que se confunde com o mérito e como tal é apreciada e resolvida.

- Descabimento da afirmação de existência de violação de lei e de erro de fato no julgamento, em virtude da análise de todo conjunto probatório produzido nos autos subjacentes e da conclusão de que se afigura desserviçal à demonstração da incapacidade da parte autora.

- Honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do novel Compêndio de Processo Civil, em atenção à condição de hipossuficiência da parte autora, devendo ser observado, ainda, o art. 98, §§ 2º e 3º, do referido CPC/2015, inclusive no que concerne às despesas processuais.

- Pedido formulado na ação rescisória julgado improcedente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar improcedente o pedido formulado na ação rescisória, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 14 de setembro de 2017.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal

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AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0019405-17.2011.4.03.0000/MS

2011.03.00.019405-7/MS

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
AUTOR(A)	:	PATRICIA SILVA DOS SANTOS
ADVOGADO	:	MS008896 JORGE TALMO DE ARAUJO MORAES
RÉU/RÉ	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.	:	00329296220084039999 Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Trata-se de ação rescisória aforada por Patrícia Silva dos Santos, em 08.07.2011, com fulcro no art. 485, incs. V e IX, do Código de Processo Civil/1973 (art. 966, incs. V e VIII, CPC/2015), para desconstituição de decisão unipessoal da 9ª Turma desta Casa que, com espeque no art. 557 do Estatuto de Direito Adjetivo, negou seguimento à sua apelação, mantida sentença de improcedência de pedido de restabelecimento de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

Afirma a parte autora ter ajuizado demanda para restabelecimento de auxílio-doença com posterior conversão para aposentadoria por invalidez.

Aduz que a sentença foi de improcedência do quanto requerido.

Refere ter interposto apelo, ao qual foi negado seguimento (art. 557, CPC/1973) nesta Corte por decisão unipessoal da 9ª Turma, baseada na prova pericial produzida por expert do Juízo, a dizer ausente a incapacidade para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Esclarece que, não obstante o resultado do exame pericial em voga, restou consignado no laudo respectivo que é portadora do vírus HIV, "o que por si só, já é o suficiente para aposentar a autora", daí advindo a violação a dispositivos de lei (arts. 42 e 151 da Lei 8.213/91; 1º da Lei 7.670/88; jurisprudência do TRF da 4ª Região, "que determina a Aposentadoria por Invalidez a portadora de HIV, ainda que a perícia médica judicial não ateste a incapacidade total do segurado", além dos arts. 5º, incs. X e XXXVII, 196 e 201, inc. I, da Constituição Federal).

Para além, narra que a decisão em epígrafe também incorreu em erro de fato, haja vista que o Juiz não está adstrito às conclusões do perito para a formação da sua convicção, sendo que, no caso, "as limitações são ainda maiores, mormente para pessoas sem qualificações, moradoras de cidade do interior e portadora de doença incurável e contagiosa, fatalmente submetidas à discriminação da sociedade".

Outrossim, que o ato decisório também deixou de levar em consideração excerto da perícia que diz que "É vítima de processo discriminativo social que a impede de exercer atividades laborais que lhe garantam o sustento", de modo até a infringir o princípio da imparcialidade, olvidando, ainda, "a prova material juntada às fl. 28 e 40, 86 a 92 dos autos, em especial o 'caput' do art. 151 da Lei 8.213/91".

Pugna, por tais motivos, pela cumulação dos juízos rescindens e rescisorium, a fim de que a autarquia federal seja condenada a lhe pagar aposentadoria por invalidez, de um salário mínimo, a partir da data da cessação administrativa, ocorrida em 27.05.2005, afora o deferimento da gratuidade de Justiça.

Documentos, fls. 23-25.

Instada a fazê-lo, nos termos do art. 284 do Compêndio Processual Civil de 1973, a parte autora trouxe aos autos cópia integral da ação subjacente (processo nº 2008.03.99.032929-7), fls. 32-192.

Deferida a Justiça gratuita à parte requerente, fl. 196.

Contestação com documentos (extratos DATAPREV - CNIS sobre vínculos laborais da parte autora, bem como de que recebeu auxílio-doença entre 16.12.2003 e 21.10.2004 e de que teve novo pedido para a benesse em questão indeferido "on line", em 12.05.2005). Preliminarmente: há carência da ação, pois a parte autora "pretende, apenas, a rediscussão do quadro fático-probatório produzido na lide originária." Sucessivamente, "requer-se que o marco inicial do benefício seja fixado na data da citação, determinando-se a suspensão do pagamento do benefício nos períodos em que a autora exerceu atividade laborativa". (fls. 203-218)

Réplica, fls. 232-241.

Sem produção de provas, fls. 245 e 246.

Razões finais somente da parte autora, fls. 257-262 e 263.

Parquet Federal: "pela improcedência da ação rescisória".

Trânsito em julgado: 05.04.2010 (fl. 190).

É o Relatório.

Peço dia para julgamento.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal Relator

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AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0019405-17.2011.4.03.0000/MS

2011.03.00.019405-7/MS

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
AUTOR(A)	:	PATRICIA SILVA DOS SANTOS
ADVOGADO	:	MS008896 JORGE TALMO DE ARAUJO MORAES
RÉU/RÉ	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
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VOTO

EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Cuida-se de demanda rescisória aforada por Patrícia Silva dos Santos, com fulcro no art. 485, incs. V e IX, do Código de Processo Civil/1973 (art. 966, incs. V e VIII, CPC/2015), para desconstituição de decisão unipessoal da 9ª Turma desta Casa que, com espeque no art. 557 do Estatuto de Direito Adjetivo, negou seguimento à sua apelação, mantida sentença de improcedência de pedido de restabelecimento de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

1. MATÉRIA PRELIMINAR

A matéria preliminar veiculada pelo órgão previdenciário (carência da ação) confunde-se com o mérito e como tal é apreciada e resolvida.

2 - MÉRITO

2.1 - ART. 485, INCS. V E IX, CPC/1973 (ATUALMENTE, ART. 966, INCS. V E VIII, CPC/2015)

Considero as circunstâncias previstas nos incs. V e IX do art. 485 do Código Processual Civil impróprias para o caso.

Sobre o inc. V em alusão, a doutrina faz conhecer que somente ofensa literal a dispositivo de lei configura sua ocorrência; ou, ainda, que se viola a norma não apenas quando se nega sua vigência, mas, igualmente, no momento em que se decide de forma inteiramente contrária ao que prescreve a regra teoricamente afrontada, verbo ad verbum:

"(...)

O conceito de violação de 'literal disposição de lei ' vem sendo motivo de largas controvérsias desde o Código anterior. Não obstante, o novo estatuto deliberou conservar a mesma expressão.

O melhor entendimento, a nosso ver, é o de Amaral Santos, para quem sentença proferida contra literal disposição de lei não é apenas a que ofende a letra escrita de um diploma legal; 'é aquela que ofende flagrantemente a lei, tanto quanto a decisão é repulsiva à lei (error in judicando), como quando proferida com absoluto menosprezo ao modo e forma estabelecidos em lei para a sua prolação (error in procedendo).'

Não se cogita de justiça ou injustiça no modo de interpretar a lei. Nem se pode pretender rescindir a sentença sob invocação de melhor interpretação da norma jurídica aplicada pelo julgador.

Nesse sentido, assentou o Supremo Tribunal Federal em súmula que 'não cabe ação rescisória por ofensa à literal disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais' (nº 343).

Fazendo um paralelismo entre o recurso extraordinário por negação de vigência à lei federal e a ação rescisória por violação de literal disposição de lei, Sérgio Sahione Fadel conclui pela identidade das duas situações e afirma que 'a violação do direito expresso' corresponde ao 'desprezo pelo julgador de uma lei que claramente regule a hipótese e cuja não-aplicação no caso concreto implique atentado à ordem jurídica e ao interesse público.'

Mas não é necessário que a sentença tenha cogitado da existência de uma regra legal e em seguida se recusado a aplicá-la. Nem se exige que a regra legal tenha sido discutida, de forma expressa, na sentença rescindenda. 'A sentença que ofende literal disposição de lei é aquela que, implícita ou explicitamente, conceitua os fatos enquadrando-os a uma figura jurídica que não lhe é adequada'. De tal arte, doutrina e jurisprudência estão acordes em que 'viola-se a lei não apenas quando se afirma que a mesma não está em vigor, mas também quando se decide em sentido diametralmente oposto ao que nela está posto, não só quando há afronta direta ao preceito, mas também quando ocorre exegese induvidosamente errônea'. (THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 40ª ed., volume I, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 608-609)

Também:

"A variação da percepção de cada magistrado em relação ao ordenamento jurídico resulta na possível diversidade de entendimentos sobre idênticos dispositivos legais. A coerência da argumentação e a lógica do raciocínio das múltiplas soluções apresentadas podem representar barreira intransponível no sentido de apontar como correto apenas um dos resultados, excluindo todos os demais. Em outras palavras, a outorga de interpretações diferentes para o mesmo preceito de lei pode conduzir à conclusão de que todas elas são legítimas e, por consequência, nenhuma caracteriza propriamente violação à norma. Nessa linha de raciocínio é o teor do enunciado n. 343 da Súmula da jurisprudência predominante do STF, de 13 de dezembro de 1963: 'Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais'. Pelo teor da referida Súmula, a divergência jurisprudencial entre os diversos tribunais não caracterizaria afronta ao dispositivo, porquanto todas elas representariam entendimentos plausíveis. É a tese da 'interpretação razoável', consagrada na jurisprudência anterior à Constituição Federal de 1988, para efeito de cabimento do recurso extraordinário. Daí haver manifestações na doutrina e na jurisprudência no sentido de qualificar, por meio de forte adjetivação, a interpretação que daria lugar à ação rescisória. Assim, apenas a transgressão 'aberrante', 'direta', 'estridente', 'absurda', 'flagrante', 'extravagante' ensejaria a ação rescisória.

(...)." (BARIONI, Rodrigo. Ação rescisória e recursos para os tribunais superiores, Coordenação Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 106-107)

No que respeita ao inc. IX do art. 485 do CPC/1973, em termos doutrinários, temos que.

"Prosseguem os §§ 1º e 2º dispondo que há erro de fato quando a sentença admitir um fato inexistente ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

O texto é de difícil compreensão. Se não houve pronunciamento judicial sobre o fato, como é possível ter havido o erro? O erro é exatamente o acolhimento de um fato inexistente como existente, ou o contrário. O que a lei quer dizer, porém, é o seguinte: o erro de fato, para ensejar a rescisória, não pode ser aquele que resultou de uma escolha ou opção do juiz diante de uma controvérsia. O erro, no caso relevante, é o que passou desapercebido pelo juiz, o qual deu como existente um fato inexistente ou vice-versa. Se a existência ou inexistência do fato foi ponto controvertido e o juiz optou por uma das versões, ainda que erradamente, não será a rescisória procedente. E tal restrição tem razão de ser. Os graus de jurisdição, os recursos, têm por finalidade precípua a resolução de fatos controvertidos, de modo que, se qualquer erro pudesse tornar a sentença rescindível, ficaria seriamente abalada a estabilidade propiciada pela coisa julgada. O erro de fato refere-se, apenas, a questões não resolvidas pelo juiz. Porque também, mesmo sem ter havido controvérsia, se o juiz examinou a questão explicitamente e concluiu que tal fato existia, ou não, a sentença permanece." (GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 11ª ed., v. II, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 426-427) (g. n.)

Para além, que:

"2.2.12 Erro de fato (art. 485, IX, e §§ 1.º e 2.º, CPC)

(...)

Esclarecidos os defeitos de tradução do dispositivo, tem-se que o erro de fato, que autoriza o cabimento da ação rescisória, é aquele que emerge dos autos ou de documentos da causa. Trata-se de erro de percepção do juiz sobre os elementos fáticos dos autos, que, ao 'admitir fato existente' ou considerar inexistente 'um fato efetivamente ocorrido', acaba por distanciar a decisão da realidade fática. Erro que, se o juiz estivesse mais atento, certamente o teria evitado. Não se refere, pois, ao vício surgido de equivocada apuração dos fatos, da interpretação inadequada ou da incorreta valoração das provas realizada pelo juiz.

Dessa forma, o erro de fato representa aquele decorrente da desconsideração do elemento fático, por descuido do magistrado, que influencia diretamente na conclusão do processo, de forma que a sentença seja proferida em sentido distante da realidade emanada dos autos. O juiz, ao compulsar os autos, por falta de atenção neles vê o que não está, ou não vê o que neles está. Em outras palavras, se o magistrado estivesse atento ao ponto fático desprezado, certamente a decisão seria outra. Por isso, diz o inc. IX do art. 485 do CPC que a sentença deve estar 'fundada em erro de fato'. Em última ratio, o texto legal reivindica a presença de nexo de causalidade entre o erro de fato e o desfecho da causa originária.

Para observar o quesito do nexo de causalidade, deve o erro incidir sobre fato decisivo da causa. Prescinde-se, porém, que o erro de fato seja a causa única do vício do ato decisório, permitindo-se a invocação desse fundamento como concausa do defeito da decisão.

Essa espécie de vício não advém da falta de provas e tampouco da equivocada apreciação das provas produzidas nos autos; antes, resulta do confronto entre as provas dos autos e o entendimento expresso na sentença sobre a existência ou inexistência do fato. Daí afirmar-se, com propriedade, que o erro de fato deve revelar-se de circunstância 'perceptível pelo mero exame dos autos'.

A produção de prova tendente a demonstrar o erro de fato da sentença é absolutamente vedada. Soa patente que, se houver a necessidade de produzir novas provas para demonstrar o erro da decisão, importa admitir que, de acordo com o material produzido no processo originário, não houve erro; apenas com os novos elementos, introduzidos posteriormente ao trânsito em julgado, é que se revelou haver descompasso entre a decisão e a realidade fática. Não cabe falar, portanto, em erro de percepção sobre os fatos, mas em verdadeira falta de prova do fato, que se mostrava essencial para o deslinde da controvérsia.

O § 2.º do art. 485, IX, do CPC condiciona o cabimento da ação rescisória a dois requisitos negativos: inexistência de 'controvérsia' e inexistência de 'pronunciamento judicial sobre o fato'. Os dois requisitos estão diretamente relacionados: a caracterização da controvérsia sobre o fato faz surgir o dever de o juiz decidir qual é a versão correta. De outra parte, inexistindo controvérsia sobre o elemento fático, dificilmente poder-se-á falar tecnicamente em pronunciamento judicial que venha a resolver a quaestio facti.

A inexistência de controvérsia é essencial para a caracterização do erro de fato. Esse fundamento rescisório não permite que a matéria fática tenha sido objeto de disputa pelas partes, resolvida pelo juiz ao julgar a lide. Em outras palavras, o fato não pode ter sido alegado por uma parte e negado pela outra. A controvérsia sobre o fato essencial conduz à ilação de que a decisão rescindenda não desconsiderou o fato, mas o tomou em conta - ainda que implicitamente - em favor da tese de uma das partes. Seria verdadeiramente impossível falar-se em erro de fato, quando o fato apresenta duas ou mais versões, sendo qualquer delas passível de ser aceita como verdadeira. Por isso, a jurisprudência tem por inadmissível a ação rescisória proposta sob o fundamento de erro de fato quando tratar-se de fato controvertido entre as partes.

A ausência de pronunciamento judicial é outro pressuposto arrolado pela norma. Na doutrina, apontou-se que esse requisito fora estabelecido em razão de incorreta tradução do texto italiano, a exemplo do ocorrido com o inc. IX. O texto peninsular diz que o fato não pode constituir 'un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronuciare', isto é, 'um ponto controvertido sobre o qual a sentença deve pronunciar-se'. A mens legis do dispositivo nacional é no sentido de vedar o reexame de fatos e de provas já apreciados pelo juiz. A interpretação do fato, no seu modo de ser, assim como a análise das provas relacionadas a esse fato, realizadas pelo juiz para decidir a causa, corretas ou errôneas, não autorizam a ação rescisória. Certo ou errado, o exame fático-probatório da causa que tenha decorrido da intelecção do juiz não pode ser reapreciado em ação rescisória. A necessidade de pôr fim ao debate sobre o fato sobrepõe-se ao eventual equívoco de sua análise. Assim, v.g., em ação que imputa responsabilidade civil ao réu, por ser ele proprietário do veículo causador do acidente. Se o juiz afirmar ser o réu vero proprietário do veículo, tal tema não pode ser discutido em ação rescisória, movida com base em erro de fato, ainda que essa afirmação não se harmonize à realidade fática.

Cabe observar que não é qualquer menção ao fato, constante da sentença, que caracteriza a existência de 'pronunciamento judicial', impeditivo da ação rescisória, com fundamento no art. 485, IX, do CPC. A aplicação literal da disposição do § 2.º do dispositivo levaria ao esvaziamento do objeto da ação rescisória. Somente fatos omitidos na sentença - e que, apenas na mente do juiz, foram considerados existentes ou inexistentes, sem qualquer registro nos autos - prestar-se-iam a rescindi-la. Nesse particular, deve-se adequar a interpretação do preceito de modo a atingir sua finalidade.

Para fins de cabimento da ação rescisória, deve-se considerar que o pronunciamento judicial estará presente quando houver apreciação do fato incontroverso acompanhada de motivação e de fundamentação. O ato judicial que não representa uma conclusão sobre a premissa deduzida, com a necessária fundamentação a explicitar toda a sequência de raciocínio do magistrado, não é apto a impedir o aviamento da ação rescisória.

A referência a determinado fato, sem que implique tomada de posição pelo magistrado, isto é, sem o enfrentamento do ponto suscitado, a demonstrar seu convencimento sobre o tema, não pode ser considerado 'pronunciamento', a afastar o cabimento da ação rescisória.

Alguns exemplos, extraídos da jurisprudência, elucidam melhor a questão: a) em uma causa tributária, a sentença atribui errônea qualificação quanto à atividade da empresa, fora do objeto de seu contrato social. Se a qualificação jurídica da empresa jamais foi controvertida e o erro de qualificação influiu decisivamente no resultado da demanda, é cabível ação rescisória; b) em causa na qual se discute o recebimento de verbas decorrentes de diferentes cargos em comissão, a sentença acolhe o pedido. Contudo, defere verbas de igual valor, indistintamente, para todos os litisconsortes, sem atentar para seus respectivos cargos. Se o tema referente aos cargos exercidos pelos litisconsortes não foi objeto de debate, caracterizado está o erro de fato, permitindo-se a rescisão parcial do julgado; c) ao julgar procedente pedido de repetição de indébito, o juiz declara prescritos os créditos anteriores a determinada data, sem atentar que referida data era a mesma do ajuizamento da ação. O descuido do juiz em relação às datas relevantes da causa consubstancia erro de fato.

(...)

Caracteriza erro de fato, também, aplicar a regra do ônus da prova na sentença, por suposta falta de prova específica, quando a prova fora juntada oportunamente aos autos, mas o juiz não a localizou (v.g., o Boletim de Ocorrência narrando os fatos do acidente, a certidão de matrícula do imóvel objeto do litígio, o recibo de pagamento etc.). O mesmo se diga na situação oposta: o juiz julga com base em suposta prova existente nos autos - prova pericial, por exemplo -, quando tal elemento probatório não existe. A massificação do Poder Judiciário e o uso constante (e nem sempre adequado) dos meios informáticos, com o aproveitamento de decisões 'modelo' para julgar casos semelhantes, não raras vezes conduzem a julgamentos discrepantes da realidade fática, com menção a dados inexistentes no caso específico, mas provavelmente caracterizados no processo do qual adveio a decisão que foi 'reaproveitada'. Essa realidade contemporânea do Poder Judiciário não pode ser desconsiderada, a pretexto de ampliar demasiadamente o campo da ação rescisória. Melhor solução é autorizar, nessas hipóteses, a ação rescisória por erro de fato." (BARIONI, Rodrigo, in Ação rescisória e recursos para os tribunais superiores, Op. cit., p. 137-144) (g. n.)

E quatro circunstâncias devem convergir para que seja rescindido o julgado com supedâneo no inciso em discussão: "que a sentença nele [erro] seja fundada, isto é, que sem ele a conclusão do juiz houvesse de ser diferente; que seja aferível ictu oculi, derivado dos elementos constantes do processo subjacente; 'não tenha havido controvérsia' sobre o fato (§ 2º); nem 'pronunciamento judicial' (§ 2º)". (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 147-148)

Registro, então, os fundamentos do ato decisório hostilizado (fls. 156-157):

"Proposta ação de conhecimento, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, sobreveio sentença de improcedência do pedido, condenando-se a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, ressalvada a gratuidade da justiça.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, pugnando pela integral reforma da sentença, para que seja julgado procedente o pedido, sustentando o cumprimento dos requisitos para a concessão de benefício.

Sem contra-razões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

D E C I D O.

Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os seguintes: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento da carência, quando for o caso; 3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência; 4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. Ao passo que, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

No caso em exame, o laudo pericial concluiu pela ausência de incapacidade da parte autora para o exercício de atividades laborais (fls. 86/92).

Contra essa conclusão não foi apresentada impugnação técnica, séria e bem fundamentada por meio de parecer de assistente técnico.

Assim, o benefício postulado não deve ser concedido, tendo em vista que restou devidamente comprovado que a parte autora não apresenta incapacidade para o trabalho e que pode executar atividades que lhe garantam a subsistência, dentre as quais aquelas que desenvolvia habitualmente.

Neste sentido, trago à colação o seguinte precedente deste egrégio Tribunal Regional Federal da 3.ª Região:

'PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL OU PARCIAL: NÃO COMPROVAÇÃO. HIPERTENSÃO ARTERIAL. 'STRESS'. INEXISTÊNCIA DE SEQUELAS OU DE COMPLICAÇÕES DECORRENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE.

I - A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado da Previdência Social que, cumprindo a carência de doze contribuições mensais, venha a ser considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade vinculada à Previdência Social. Aplicação dos arts. 42 e 25, I, da Lei nº 8.213/91.

II - O auxílio-doença é devido ao segurado da Previdência Social que, após cumprir a carência de doze contribuições mensais, ficar incapacitado, por mais de quinze dias, para seu trabalho ou atividade habitual, não sendo concedido àquele que se filiar ao Regime Geral da Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Inteligência do art. 59 e § único da Lei nº 8.213/91.

III - Comprovados, no caso, apenas os requisitos atinentes à carência e à condição de segurado, exigidos pela legislação que rege a matéria.

IV - Laudo médico peremptório ao afirmar a inexistência de incapacidade laborativa do autor para o exercício de sua atividade habitual de motorista. A moléstia diagnosticada (hipertensão arterial sistêmica), por si só, não causa a incapacidade laborial, ainda que aliada a stress, se não desenvolveu seqüelas nem evoluiu para algum tipo de cardiopatia ou outro mal incapacitante para o trabalho.

V - Inocorrência de cerceamento de defesa na recusa e produção de prova testemunhal, por tratar-se de matéria unicamente de direito, com exaustiva prova literal e pericial. Art. 330, I, do CPC.

VI - Apelação improvida.' (AC n.º 353817-SP, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 08/09/2003, DJU 02/10/2003, p. 235).

Neste passo, ante a ausência de comprovação pela parte da autora de incapacidade para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, os benefícios postulados não são devidos, sendo desnecessária a incursão sobre os demais requisitos exigidos para a concessão.

Diante do exposto, nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.

Transitado em julgado, remetam-se os autos à Vara de origem, observadas as formalidades legais.

Publique-se e intime-se." (g. n.)

Do exame do pronunciamento judicial em voga, verificamos que houve expressa manifestação do Órgão Julgador acerca da principal evidência comprobatória da ausência de incapacidade da parte autora, vale dizer, o laudo médico pericial confeccionado que, de seu turno, expressamente demonstrou que o expert encontrava-se inteirado da informação de que a periciada "não consegue trabalhos pelo fato da cidade ser pequena, todos sabem da sua doença, tendo sido o primeiro caso de HIV positivo no município".

A propósito, transcrevo excertos do exame em questão para melhor compreensão do litígio (fls. 111-117):

"(...)

OBJETIVO

O presente trabalho consolida um processo técnico a respeito das condições físicas e mentais, incapacidade para o trabalho e ocupações habituais, bem como início da incapacidade sob ponto de vista médico e Legislação vigente.

(...)

A requerente Patrícia Silva dos Santos, 28 anos, solteira, residente e domiciliada no município de Batayporã - MS, à Rua Francisco Bartmam, nºQ-03, L-03, RG 001110325 SSP/MS, natural de Paranaguá - PR, nascida em 15/06/1979, PA 120X80 mmHg. Ensino fundamental incompleto.

Não apresentou Carteira de Trabalho (CTPS).

Entrevista

É portadora de HIV desde o ano de 2000, identificado no nascimento de sua primeira filha, relata que o marido falava que se a requerente largasse dele, nem os cachorros iam querer. 'O marido era um galinhão'.

Iniciou o tratamento específico junto com a filha, no momento do parto, com coquetel medicamentoso fornecido pelo ambulatório especializado de DST/AIDS.

Faz tratamento até hoje com controle periódico em ambulatório especializado em Nova Andradina e Dourados, sempre realizando controle da carga viral.

Relata dores de cabeça com frequência, tomando ainda coquetel de comprimido duas vezes ao dia.

Hoje a filha Letícia tem 06 anos, segunda filha morreu aos 8 meses por varicela infectada, hoje teria 4 anos.

Casou novamente há três anos, marido não portador, mantendo controle, gestante atualmente no terceiro mês de gravidez.

Motorista é motorista de caminhão (sic), mora em casa própria. Refere que não consegue trabalhos pelo fato da cidade ser pequena, todos sabem da sua doença, tendo sido o primeiro caso de HIV positivo do município.

EXAME CLÍNICO

Exame psíquico: Aos exames diretos a paciente mostra-se de consciência lúcida, orientada quanto à própria pessoa e as demais, e também no tempo e no espaço. Percepção sem distúrbios, atenção solicitada e espontânea normal. A memória funciona em níveis quantitativos, sem lacunas sistematizadas, sem alterações psicóticas das funções mnêmicas, o nível de inteligência sem sinais de deteriorização demencial compatível com o grau de instrução. O pensamento acompanha a lógica.

EXAME FÍSICO ESPECIAL:

(...)

Do início da incapacidade laboral

Não há incapacidade laboral.

Exames complementares

Em acompanhamento ambulatorial com monitoramento laboratorial sobre controle contínuo da carga viral. (anexo 01 e 02 do laudo).

Hipótese diagnóstica

Portadora de HIV assintomática, em tratamento contínuo.

Das incapacidades e Aptidões Para o Trabalho

Não há incapacidade para atos essenciais da vida cotidiana;

Não há incapacidade para as atividades afetivas e familiares;

Não há incapacidade para as atividades de lazer habituais;

Não há incapacidade para as atividades escolares ou de formação;

Não há incapacidade para atividades profissionais.

Há incapacidade parcial permanente para as atividades domiciliares.

Quesitos do Juízo

1) O periciado pode ser considerado incapaz para o exercício de atividade laboral que lhe garanta a subsistência?

R: Não.

Em caso afirmativo, é o periciado suscetível de reabilitação?

R: Prejudicada.

Quesitos da requerida

1) A periciada apresenta alguma lesão/doença decorrente do trabalho? Indicar diagnóstico provável de forma literal e pelo CID. As lesões eventualmente diagnosticadas estão consolidadas?

R: Não. É portadora de SIDA (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida). CID B 24. Não se pode concluir.

2) As lesões e/ou doenças apresentadas poderão ser recuperadas ou melhoradas através de algum tratamento médico, ou cirúrgico ou mesmo através de prótese ou outro meio? Indicar sucintamente.

R: Não. A doença poderá ser controlada com tratamento medicamentoso específico. Não há cura até o momento.

3) Trata-se de doença degenerativa, inerente ao grupo etário ou endêmica?

R: Não.

4) O periciado realiza tratamento médico regularmente?

R: Sim.

5) As lesões e ou doenças apresentadas impedem o exercício da profissão declarada?

R: Não.

6) O periciado está totalmente e permanentemente incapaz de desempenhar qualquer atividade laborativa, qual a data de inicio desta incapacitação?

R: A requerente não apresenta incapacidade para o trabalho.

7) Em caso de auxílio acidente, as eventuais seqüelas implicam redução da incapacidade para o trabalho que habitualmente exercia? Desde quando?

R: Não há redução da incapacidade para o trabalho.

8) Caso as sequelas apresentadas impeçam o desempenho da atividade habitual, o periciado é suscetível de reabilitação profissional para outra atividade?

R: Não há redução do desempenho da atividade habitual.

9) Foi correta a conclusão da perícia médica do INSS, que entendeu estar apta ao trabalho?

R: Sim.

10) Poderiam (sic) a dita patologia ser averiguada por outros meios que não os médicos periciais?

R: Sim, somente por exames complementares laboratoriais.

11) Existem outros esclarecimentos que os experts julguem necessário (sic) a instrução da causa?

R: Não.

Análise e discussão

A requerente é portadora de SIDA identificada durante sua primeira gravidez há seis anos.

Iniciou o tratamento médico especializado durante o parto junto com sua filha recém nascida. Permanece em tratamento e controle em ambulatório especializado DST/AIDS, em Nova Andradina e Dourados.

É portadora da doença de forma assintomática, não tendo apresentado qualquer tipo de comprometimento orgânico como evolução da doença.

Apresenta-se em bom estado geral com estabilização da evolução natural da doença. Os exames laboratoriais de controle (anexo 01 e 02 do laudo) demonstram doença em fase estável.

A requerente não consegue exercer atividades laborais que lhe garantam o sustento por motivo de ordem discriminatória. O fato de ter sido o primeiro caso diagnosticado no município, repercutiu de forma negativa, não permitindo que fosse contratada para qualquer atividade laboral.

Sua condição sócio econômica, não permite mudanças de município à procura por atividades que lhe garantam o sustento.

Parecer técnico

Após análise minuciosa dos autos e seus documentos acostados, confrontados com exame médico pericial, pôde-se constatar que a requerente é portadora assintomática de Síndrome, incurável até o momento - Imunodeficiência Adquirida - (AIDS).

Não há incapacidade laborativa psico-organofuncional.

É vítima de processo discriminatório social que a impede de exercer atividades laborais que lhe garantam o sustento.

É o laudo." (g. n.)

Por outro lado, os artigos legais ditos em desconformidade com a decisão objurgada foram:

"Art. 42. (Lei 8.213/91) A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º. A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º. A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão." (g. n.)

"Art. 151. (Lei 8.213/91) Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida-Aids; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada." (g. n.)

"Art. 1º. (Lei 7.670/88) A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - SIDA/AIDS fica considerada, para os efeitos legais, causa que justifica:

I - a concessão de:

a) licença para tratamento de saúde prevista nos artigos 104 e 105 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952;

b) aposentadoria, nos termos do art. 178, inciso I, alínea b, da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952;

c) reforma militar, na forma do disposto no art. 108, inciso V, da Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980;

d) pensão especial nos termos do art. 1º da Lei nº 3.738, de 4 de abril de 1960;

e) auxílio-doença ou aposentadoria, independentemente do período de carência, para o segurado que, após filiação à Previdência Social, vier a manifestá-la, bem como a pensão por morte aos seus dependentes;

II - levantamento dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, independentemente de rescisão do contrato individual de trabalho ou de qualquer outro tipo de pecúlio a que o paciente tenha direito.

Parágrafo único. O exame pericial para os fins deste artigo será realizado no local em que se encontre a pessoa, desde que impossibilitada de se locomover." (g. n.)

"Art. 5º. (Constituição Federal/1988) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

(...)

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

(...)."

"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."

"Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)."

Pois bem.

O art. 42 da Lei 8.213/91 é claro ao exigir a incapacidade e a não suscetibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência daquele que pretende a aposentação, o que, a teor do parecer técnico retromencionado, não é o caso.

O art. 151 da mesma LBPS isenta de carência o deferimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez; no entanto, assim não dispõe no que concerne à demonstração da efetiva incapacidade.

Na sua redação, nada há nesse sentido.

Quanto ao art. 1º da Lei 7.670, de 8 de setembro de 1988, semelhantemente, não indica aposentação compulsória a quem vier a padecer da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida.

Ao contrário, seu parágrafo único é hialino de que a inativação dar-se-á mediante constatação da incapacidade por exame específico, i. e., "O exame pericial para os fins deste artigo será realizado no local em que se encontre a pessoa, desde que impossibilitada de se locomover".

O inc. X do art. 5º da Carta Republicana de 1988 não guarda qualquer relação com a hipótese dos autos.

A invocação do inc. XXXVII do art. 5º em alusão chega a causar certa espécie.

A parte, porquanto observados os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incs. LIV e LV, Carta Magna), intentou demanda na Justiça Federal, com competência para apreciação e julgamento da pretensão que deduziu, com todas oportunidades para produção de provas que entendesse cabíveis, logrando a devida prestação jurisdicional.

Entretanto, não satisfeita com o resultado da dita prestação judicial, aforou, porque direito seu a ser atendido, como está sendo, a vertente actio rescisoria, uma vez mais, na Justiça competente e com todas possibilidades para provar sua tese.

Se a conclusão jurídica não é a que esperava e/ou espera, não pode ser acoimada de providência oriunda de Órgão Julgador instituído em caráter temporário ou excepcional.

Sobre o art. 196 da Constituição Federal de 1988, que se refere à saúde como direito de todos e dever do Estado, tudo leva a crer que a autora, desde quando diagnosticada a moléstia, tem tido adequado suporte médico ambulatorial, de acordo com o parecer adrede transcrito, tanto que a doença apresenta quadro estável.

Finalmente, com respeito ao art. 201, inc. I, da Lex Mater, é igualmente evidente ao enunciar que a Previdência Social, na consecução do seu desiderato, incisos e parágrafos do art. 201 em voga, obedecerá aos termos da lei, in casu, da normatização de regência dos beneplácitos postulados (auxílio-doença/ap. invalidez), o que não aconteceu.

De modo que, no meu entender, a parte autora ataca entendimento exprimido na provisão judicial que, examinados e sopesados os elementos comprobatórios, considerou não patenteada a incapacidade, segundo regramento próprio, tendo sido adotado, assim, um dentre vários posicionamentos hipoteticamente viáveis ao deslinde da controvérsia, o que não implica, repise-se, decisão eivada de qualquer vício, seja em virtude da competência dos Julgadores seja em função da livre convicção esposada.

Outrossim, não se olvida da discriminação apontada que, todavia, não é, pelo menos em termos legais, motivo para a aposentadoria da parte autora, embora circunstância a ser lamentada.

Sob outro aspecto, gostaríamos de ponderar sobre dois pontos.

O primeiro condiz com o fato de a autarquia federal ter trazido, com a contestação, pesquisas DATAPREV-CNIS acerca da parte autora, datadas de 05.04.2012, a mostrarem que ela vem trabalhando ou contribuindo de modo individual ao longo do tempo (fls. 213-218), corroborando, de certa forma, a falta de sintomas da enfermidade e, teoricamente, a capacidade de inteiração com terceiras pessoas, a saber:

- Benefício da Previdência Social - de 20.11.2003 a 21.10.2004 e 10/2004 a 02.2005

- Município de Batayporã - de 01.06.2006 a 07.2006

- Município de Batayporã - de 01.04.2007 a 02.2008

- Contribuinte Individual - de 06.03.2002 a 19.04.2005

- Município de Batayporã - de 01.04.2007 a 12.2008

- Município de Bataiporã - de 01.01.2009 a 06.2010

- Curtume Viposa SA Ind. e Com. - de 23.01.2012 a 02.2012

Segundo, que não se desconhece construção pretoriana a dizer a afecção em tela discriminante, o que, aliada à baixa escolaridade e até mesmo a idade da segurada, propenderia à concessão da aposentadoria por invalidez, ainda que assintomática no momento em que requerida.

A propósito:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVECIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. AIDS. TRATAMENTO PARTICULARIZADO. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS E SOCIAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DO MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111 DO STJ.

1. Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

2. A perícia judicial afirma que a autora é portadora de AIDS. Segundo esclarece o perito 'Ao exame clínico não apresentava sinais e sintomas decorrentes da doença. Tal condição, no momento do exame pericial, não a incapacita para o exercício de atividades laborativas.'

3. Embora o laudo pericial produzido em juízo conclua pela ausência de da incapacidade laborativa, não se pode desconsiderar que a autora conta atualmente com 52 (cinquenta e dois anos) de idade, possui baixa escolaridade e sua profissão habitual é de faxineira. Tais fatores, associados aos problemas de saúde, além de dificultar sua inserção no mercado de trabalho, impedem a realização de suas atividades habituais de faxineira, por demandarem esforços físicos, devendo ser reconhecida sua incapacidade total e permanente para o labor, a ensejar a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

4. Por força do princípio do livre convencimento motivado do juiz, independentemente das conclusões periciais, o magistrado poderá formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. Conforme entendimento firmado por este Tribunal, 'nos casos de portadores do vírus HIV, ainda que a doença esteja assintomática, o exercício da atividade laborativa torna-se difícil, dado que aliado ao risco de agravamento da doença, ao preconceito (especialmente em cidades menores), a pessoa infectada apresenta transtornos depressivos e ansiosos que dificultam sua interação com outras pessoas. Aliado a esses fatores deve ser considerado ainda que os coquetéis disponíveis na rede pública de saúde para os portadores do vírus podem causar fadiga, náusea e outros efeitos colaterais que tornam o exercício da atividade laborativa, senão impossível, extremamente penosa para o trabalhador'. Nesse sentido: TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC 0025477-54.2015.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 14/12/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/01/2016.

5. No tocante à correção monetária e aos juros de mora, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016).

6. Honorários advocatícios fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, em conformidade com o entendimento desta Corte e com o enunciado da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

7. Apelação provida." (TRF - 3ª Região, 8ª Turma, AC 2105626, proc. 0001560-16.2013.4.03.6106, rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, v. u., e-DJF3 23.08.2016)

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PREENCHIDOS. PORTADORA DE AIDS ASSINTOMÁTICA. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA TIDA COMO TOTAL, PERMANENTE E INSUSCETÍVEL DE REABILITAÇÃO. ART. 151 DA LEI 8.213/91: DESNECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE CARÊNCIA. AFASTAMENTO DO TRABALHO EM RAZÃO DE DOENÇA INCAPACITANTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADA NÃO CONFIGURADA. VALOR DA RENDA MENSAL. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E PERICIAIS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

I - Para a aquisição do direito ao benefício de aposentadoria por invalidez, é necessária a comprovação do preenchimento simultâneo de requisitos essenciais: a incapacidade laborativa total, permanente e insuscetível de reabilitação, a qualidade de segurado e sua manutenção à época do requerimento, carência de doze contribuições mensais, demonstração de que o segurado não era portador da alegada doença ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

II - O laudo pericial atestou que, embora a apelante fosse comprovadamente portadora da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS), estava em tratamento médico e não apresentava sintomas, concluindo que não havia incapacidade laborativa.

III - O juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial para a formação de sua convicção, devendo analisar os aspectos sociais e subjetivos do autor para decidir se possui ou não condições de retornar ao mercado de trabalho, para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. No caso de portadores de AIDS, as limitações são ainda maiores, mormente para pessoas sem qualificações, moradoras de cidade do interior e portadora de doença incurável e contagiosa, fatalmente submetidas à discriminação da sociedade. Ademais, devem preservar-se do contato com agentes que possam desencadear as doenças oportunistas, devendo a incapacidade ser tida como total, permanente e insuscetível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade.

IV - Cumprimento do período de carência e condição de segurada da Previdência Social devidamente demonstrados. Não há como detectar a data exata do início da contaminação ou da incapacidade do portador de AIDS, por tratar-se de moléstia cujo período de incubação é variável de meses a anos. O art. 151 da lei de benefícios dispensa o cumprimento do período de carência ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social for acometido dessa doença. Ainda que a apelante tenha ingressado com a ação cinco anos após a última contribuição, não há que se falar que decorreu o prazo hábil a caracterizar a quebra de vínculo com a Previdência Social e a conseqüente perda da qualidade de segurada, nos termos do artigo 15 da lei de benefícios, conjugada à interpretação jurisprudencial dominante, pois comprovado que deixou de obter colocação e de contribuir para com a Previdência em virtude de doença incapacitante.

V - Sentença reformada, para condenar o INSS a pagar à apelante o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez.

VI - A renda mensal inicial deverá ser calculada segundo o art. 44 da Lei 8213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, c/c os arts. 28, 29 e 33 da Lei nº 8.213/91 em regular liquidação de sentença, em valor nunca inferior a um salário-mínimo (art. 201, parágrafo 2º, da Constituição Federal).

VII - Inexistindo prévio requerimento administrativo onde demonstrada a incapacidade laborativa, o termo inicial é fixado a partir da data do laudo pericial, quando reconhecida, no feito, a presença dos males que impossibilitam o exercício de atividade vinculada à Previdência Social. Precedentes.

VIII - As prestações em atraso deverão ser corrigidas monetariamente a partir de cada vencimento, segundo as disposições da Lei nº 6.899/81, legislação superveniente, Súmulas nº 08 desta Corte e nº 148 do STJ.

IX - Incidirão os juros de mora a partir do laudo, à base de 6% ao ano até a vigência do novo Código Civil e, após, à razão de 1% ao mês.

X - Honorários advocatícios de dez por cento sobre o montante da condenação, devendo incidir sobre as parcelas devidas até o Acórdão. Inteligência do art. 20, § 3º do CPC, da jurisprudência desta Turma e do STJ- Súmula 111.

XI - Honorários periciais fixados em R$ 200,00, de acordo com a Tabela II da Resolução 281/2002, do Conselho da Justiça Federal.

XII - Diante da gravidade da doença e do fato da apelante aguardar a prestação jurisdicional há 9 anos, configurados o relevante fundamento e o justificado receio de ineficácia do provimento final, a justificar a concessão liminar da tutela, na forma do artigo 461, § 3º, CPC.

XIII - Apelação provida, com a concessão da antecipação da tutela jurisdicional, determinando que o INSS proceda à imediata implantação da prestação em causa, intimando-se a autoridade administrativa a fim de que cumpra a ordem judicial no prazo de trinta dias, sob pena de multa diária, que será oportunamente fixada em caso de descumprimento." (TRF - 3ª Região, 9ª Turma, AC 517864, proc. 1999.03.99.074896-5, rel. Des. Fed. Marisa Santos, v. u., DJU 27.05.2004)

Acontece que estamos em sede de ação rescisória, via estreita à desconstituição do pronunciamento judicial transitado em julgado, devendo a reivindicação para o desfazimento do ato em testilha inserir-se nas hipóteses do art. 485 do CPC/1973 ou, hodiernamente, art. 966 do Compêndio Processual Civil de 2015, sendo que, bem ou mal, certo ou não, o decisum optou por uma das interpretações perfeitamente plausíveis, ou seja, a de que, incontestavelmente, o laudo médico pericial afastou a incapacidade da parte autora para todos fins, à exceção da detecção da incapacidade parcial e permanente para "as atividades domiciliares", não se sabendo o vem o que isso tem de ver com o caso em estudo, mas que, certamente, nada tem a ver com seus afazeres profissionais, para os quais pontificou: "Não há incapacidade para atividades profissionais" (fl. 115).

Para além, ad argumentandum tantum, tenho que o tão só afastamento dos apontamentos eminentemente técnicos não teriam o condão de modificar o raciocínio quer do Magistrado de Primeira Instância quer do Juiz Federal Convocado prolator da provisão judicial neste Regional, pois, do laudo em análise, podemos depreender que a parte autora vinha levando uma vida praticamente normal, haja vista que "Faz tratamento até hoje [obviamente, a data do laudo] com controle periódico em ambulatório especializado em Nova Andradina e Dourados, sempre realizando controle de carga viral", cuida da filha e "Casou novamente há três anos, marido não portador, mantendo controle, gestante atualmente no terceiro mês" (fl. 113).

E sequer a ausência de pormenorizada menção aos documentos acostados ao feito subjacente poderia ser erigida à condição de erro de fato no julgamento, ex vi do art. 485, inc. IX, do Caderno de Processo Civil/1973 (art. 966, inc. VIII, CPC/2015).

Explicamos.

A indigitada documentação constitui-se de (fls. 29-40 da demanda primigênia; fls. 59-70 da rescisória):

a) Receituário Profissional, Secretaria Municipal de Saúde, Prefeitura de Nova Andradina, Estado do Mato Grosso do Sul, firmado pelo médico Sandro Roberto Hoici (?), de 21.03.2005, de seguinte conteúdo:

"Paciente Patrícia Silva dos Santos (?) acomp/o [rectius: acompanhamento] no programa DST/AIDS c/ algumas irregularidades (?), portadora vírus desde 10/08/02, em uso de antirretrovirais. (ARV); assintomática e bom controle da doença."

b) Comunicação do INSS de Resultado de Requerimento de Benefício, de 22.04.2005, de que:

"Comunicamos que foi concedido o benefício de Auxílio - Doença, requerido em 16/12/2003 e com data de início em 20/11/2003.

De acordo com o exame médico pericial ao qual submeteu-se em 16/022005, ficou constatado que há incapacidade laborativa até 21.10.2004, quando estará de alta apto para o retorno a atividade.

Esta comunicação valerá como 'Atestado de Capacidade' sem necessidade de novo exame.

Não concordando com esta decisão, poderá interpor recurso a Junta de Recursos, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, a contar da data da cessação do benefício.

É de 10 (DEZ) anos o prazo para revisão do Ato de Concessão, conforme Lei 8.213/991, Art. 103."

c) Comunicação de resultado de Junta Médica, Sistema de Administração de Benefícios por Incapacidade, datada de 27.05.2005:

"de acordo com o exame médico-pericial realizado pela Junta Médica do INSS ao qual submeteu-se em 27/05/2005, ficou constatado que não há incapacidade laborativa.

Informamos que o requerimento de recurso será encaminhado à Junta de Recursos da Previdência Social/JRPS para análise e julgamento.

Atenciosamente,

(...)."

d) Documento de Cadastramento / Alteração de Pessoa Física, de 19.04.2005:

"(...)

Identificação

Nome: PATRICIA SILVA DOS SANTOS

(...)

Classificação das Atividades

Tipo Contribuinte: Contribuinte Individual Ocupação: Outras Profissões

Dt Início: 06/03/2002 Dt Encerramento: 19/04/2005 NIT: 1.166.979.784-2

Tipo Contribuinte: Facultativo Ocupação: Desempregado

Dt Início: 19/04/2005 Dt Encerramento: NIT: 1.166.979.784-2

(...)."

e) Exame Bioquímico da parte autora, de 25.09.2003.

f) Resultado de Exame de Quantificação de Carga Viral de HIV-1 da parte autora, de 01.04.2003.

g) Resultado de exame, positivo para "citomegalovírus", de 13.03.2003.

h) Resultado de exame, Hepatite A, "ANTI HAV TOTAL - POSITIVO; ANTI HAV IGM - NEGATIVO, datado de 20.03.2003.

i) Resultado de exame "citomegalovírus", de 19.03.2003, positivo para "IGM".

j) Resultado de exame HIV - 1, positivo; Imunofluorescência Indireta, positivo, de 10.08.20(?), realizado aos 07.06.2000, e

l) Resultado de exame HIV - 1, positivo; Imunofluorescência Indireta, positivo, de 25.01.2003, realizado aos 24.01.2003.

Entrementes, observemos, em resumo, a sentença (fls. 131-134):

I - RELATÓRIO

Patrícia Silva dos Santos, devidamente qualificada nos autos, ajuizou a presente ação previdenciária em face do INSS - Instituto Nacional de Seguro Social alegando que está sofrendo de incapacidade laboral em virtude de lesão agravada pelo trabalho, estando, assim, permanentemente inválida para o exercício de qualquer atividade laboral.

Em razão disso, requer a autora que o pedido seja julgado procedente para condenar o requerido a lhe conceder o benefício da aposentadoria por invalidez.

(...)

Foi determinado a produção de prova pericial, cujo Laudo Médico foi juntado aos autos, abrindo-se, em seguida, vistas às partes para manifestação.

Em alegações finais, a parte autora ratificou o pedido constante da inicial. O requerido, por sua vez, impugnou as provas carreadas aos autos e reiterou o pedido de improcedência.

É o relatório. Decido.

(...)

II.b. Da Incapacidade Laboral da Parte Autora

O requisito principal necessário ao gozo do benefício pretendido é a existência de incapacidade laboral, a teor do disposto no art. 42 da Lei 8.213/91, estando tal verificação afeta à área da medicina.

Ocorre que o juiz não é versado em todas as áreas do conhecimento, não sendo exigível que 'o juiz disponha de conhecimentos universais a ponto de examinar cientificamente tudo sobre a veracidade e as conseqüências de todos os fenômenos possíveis de figurar nos pleitos judiciais'.

Assim, valho-me da perícia judicial elaborada pelo Drº João Luis Rosenbaum, medido do trabalho e do perito, cujo laudo médico foi juntado às fls. 86/96, para concluir que está ausente o requisito da incapacidade laboral, tendo o Srº perito afirmado com todas as letras que 'não há incapacidade laborativa psico-organofuncional'.

O laudo pericial é absolutamente conclusivo quando afirma a ausência de incapacidade laboral da parte autora, razão pela qual a improcedência do pedido se impõe, pois estando ausente a incapacidade laboral, seja temporária, seja permanente, não há quer se falar em aposentadoria por invalidez.

(...)."

Noutros palavras, pouco importavam os documentos amealhados ao Juiz sentenciante, tendo em vista sua inaptidão para confrontá-los e deles haurir conclusão acerca do quanto reivindicado, notadamente a título de verificação da incapacidade da parte autora, tendo adotado, como feito na decisão de Segunda Instância, um critério plausível à hipótese, ainda que eventualmente não o melhor.

A par dessa circunstância, de se notar que a documentação em comento resumiu-se a dar a conhecer que a parte autora passou a sofrer da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida, circunstância levada em consideração pelos Julgadores, que, não obstante a doença, adotaram, como visto, orientação de que ausente, inquestionavelmente, a invalidez.

De modo que, salvo melhor juízo, não se admitiu fato que não existia ou se deixou de considerar um existente, tanto em termos das leis cabíveis à causa quanto no que toca às evidências comprobatórias colacionadas, a afastar, destarte o art. 485, inc. IX, do Compêndio de Processo Civil, à luz do § 2º do mesmo comando legal em pauta, que dispõe:

"Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

(...)

IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa.

§ 1º. Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.

§ 2º. É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato." (g. n.)

Por derradeiro, concessa venia dos que entendem de maneira diversa da minha, tenho considerado que interpretação porventura divergente da dos tribunais não significa desconformidade para com a normatização correlata a cada assunto. Recorde-se que a admissão da SIDA como enfermidade bastante à aposentação, conjugada a afecção com a baixa escolaridade da parte e/ou sua idade é constructo jurisprudencial.

Por conseguinte, acreditando que a parte promovente não se conforma com a forma como as provas carreadas foram interpretadas pelo Juízo de Primeira Instância ou pelo Órgão Julgador aqui do Tribunal, vale dizer, de maneira desfavorável à sua tese, e que tenciona sejam reapreciadas as evidências, porém, sob a óptica que idealiza ser a correta, sou da opinião de que a finalidade em questão se mostra inoportuna à ação rescisória.

Nessa direção:

"AÇÃO RESCISÓRIA. CPC, ARTIGO 485, INCISO V. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TEMPO DE TRABALHO ANTERIOR AOS 14 ANOS DE IDADE. ALEGADA OFENSA AOS ARTIGOS 157, IX, DA CF/46 E 165, X, DA CF/67-69. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO LABOR RURAL NA AÇÃO SUBJACENTE. PRETENSÃO DE NOVA ANÁLISE DO CASO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI.

(...)

- A rescisória não se confunde com nova instância recursal, exigindo-se que o posicionamento seguido desborde do razoável, agredindo a literalidade ou o propósito da norma, não servindo à desconstituição, com fulcro no inciso V do artigo 485 do CPC, a veiculação de pedido com base em mera injustiça ou má apreciação das provas.

(...)." (TRF - 3ª Região, 3ª Seção, AR 6342, rel. Des. Fed. Therezinha Cazerta, v. u., e-DJF3 26.07.2013)

"PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. ERRO DE FATO. NÃO CONFIGURADOS. DOLO. OCORRÊNCIA. RESCISÓRIA PROCEDENTE.

(...)

5 - Não se pode afirmar que a referida decisão teria violado preceito legal, pois, verificando a existência de início de prova material, o qual teve por suficiente, uma vez corroborado pela prova testemunhal, sustentou a procedência do pedido de aposentadoria por idade rural postulado nos moldes da legislação em vigor. A má apreciação das provas não abre a via da rescisão de julgado contemplada no inciso V do art. 485 do CPC.

6 - Pedido de rescisão formulado com base nos incisos V e IX do art. 485 do CPC julgado improcedente. Procedente a ação rescisória com fulcro no inciso III do mesmo dispositivo legal. Pedido de aposentadoria por idade rural apresentado na ação subjacente julgado improcedente." (TRF - 3ª Região, 3ª Seção, AR 1638, rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v. u., e-DJF3 25.11.2011)

"AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. RURÍCOLA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. DOCUMENTO NOVO. ERRO DE FATO. BENEFÍCIO INDEFERIDO. RESCISÓRIA IMPROCEDENTE. TUTELA ANTECIPARA REVOGADA.

(...)

III- A violação a literal disposição de lei importaria, no caso concreto, nova análise das provas produzidas nos autos da ação originária, o que é incompatível com a ação rescisória proposta com fulcro no art. 485, inc. V, do CPC.

(...)

VI - Rescisória improcedente." (TRF - 3ª Região, 3ª Seção, AR 4046, rel. Des. Newton De Lucca, v. u., e-DJF3 13.09.2011, p. 1020)

"AÇÃO RESCISÓRIA . CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ARTIGO 485, INCISO V. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR RURAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI.

(...)

- Inexistência de violação a literal disposição de lei.

- Ação rescisória que se julga improcedente." (TRF - 3ª Região, 3ª Seção, AR 5579, rel. Juíza Fed. Conv. Márcia Hoffmann, v. u., e-DJF3 06.05.2011, p. 35)

"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. PRELIMINARES. ATIVIDADE RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. EXAME DE TODAS AS PROVAS. DECLARAÇÃO EMITIDA POR SINDICATO RURAL NÃO HOMOLOGADA. PROVA INSERVÍVEL. EXTENSÃO DA PROFISSÃO DO MARIDO. ATIVIDADE URBANA. INCOMPATIBILIDADE. MATÉRIA CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS. SÚMULA N. 343 DO STF. ERRO DE FATO. INOCORRÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA.

(...)

III - A r. decisão rescindenda sopesou as provas constantes dos autos (certidões de casamento e de nascimento nas quais o marido da autora consta como lavrador; declaração de exercício de atividade rural em nome da autora firmada pelo Sindicato dos Trabalhadores e Empregados Rurais de Guaraçaí/SP; extrato do CNIS em nome da autora; contratos de parceria agrícola subscritos por seu marido; carteira de filiação ao Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Guaraçaí/SP em nome de seu marido; declarações cadastrais de produtor rural e notas fiscais de comercialização de produtos agrícolas nas quais seu esposo ostenta a posição de vendedor; depoimentos testemunhais e extrato do CNIS de seu marido), tendo concluído pela inexistência de comprovação de atividade rural, em regime de economia familiar, pelo período exigido pelo art. 142 da Lei n. 8.213/91.

IV - As provas produzidas na presente causa passaram pelo crivo do contraditório, tendo a r. decisão rescindenda as examinado integralmente, com exposição minuciosa dos elementos de convicção acerca da ocorrência ou não dos fato s que se pretendia comprovar, não se vislumbrando, portanto, ofensa aos artigos 332 e 333, I, ambos do CPC.

(...)

VIII - Não se admitiu um fato inexistente ou se considerou inexistente um fato efetivamente ocorrido, pois foram valoradas todas as provas constantes dos autos originários, havendo pronunciamento judicial explícito sobre o tema.

IX - Em face de a autora ser beneficiária da Justiça Gratuita, não há condenação em ônus de sucumbência.

X - Preliminares arguidas em contestação rejeitadas. Ação rescisória cujo pedido se julga improcedente." (TRF - 3ª Região, 3ª Seção, AR 8874, rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, v. u., e-DJF3 09.10.2013)

"AGRAVO LEGAL EM AÇÃO RESCISÓRIA. O AGRAVANTE NÃO TROUXE ARGUMENTOS NOVOS CAPAZES DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A decisão agravada foi expressa ao indicar que a leitura do acórdão rescindendo não evidencia qualquer mácula a que se possa atribuir erro de fato, por ter havido expressa manifestação sobre todas as provas, as quais foram devidamente valoradas, embora em sentido oposto às pretensões do autor.

2. Não se desconhece a jurisprudência firmada no E. STJ, no sentido de equiparar a má valoração de prova a erro de fato. Todavia, respeitadas as opiniões em contrário, o Art. 485, § 2º, do CPC, exige que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato, hipótese, portanto, diversa do caso em análise.

3. Vale acrescentar que é farta a jurisprudência neste órgão acerca da impossibilidade de manejo da rescisória para fins meramente recursais.

4. Agravo desprovido." (TRF - 3ª Seção, AgAR 6637, rel. Des. Fed. Baptista Pereira, v. u., e-DJF3 12.09.2013)

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. ERRO DE FATO. INOCORRÊNCIA. EXPRESSO PRONUNCIAMENTO. DOCUMENTO NOVO. APTIDÃO PARA ASSEGURAR PRONUNCIAMENTO FAVORÁVEL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PROVA TESTEMUNHAL INSUFICIENTE. AÇÃO SUBJACENTE IMPROCEDENTE.

1 - Para que a ação rescisória seja acolhida pela hipótese do inciso IX do art. 485, conforme contempla o seu § 1º, a decisão rescindenda deve haver admitido fato inexistente, ou considerado inexistente aquele que efetivamente tenha ocorrido. Acrescente-se a isso os termos do § 2º, tendo por indispensável a ausência de pronunciamento judicial ou de controvérsia sobre o fato . Em uma ou noutra situação é necessário que o erro, por si só, seja capaz de garantir o resultado que favoreça a parte contrária.

2 - A decisão rescindenda valorou o documento referido pela parte e fez expresso pronunciamento sobre ele, concluindo pela sua inaptidão como início de prova material da atividade rural da autora por se tratar de mero depoimento reduzido a termo.

3 - A improcedência do pedido de aposentadoria por idade decorreu da ausência de início de prova material. Logo, a exibição da Nota Fiscal de produto agrícola emitida pela própria requerente atende a essa finalidade e constitui documento novo apto a modificar o julgado.

4 - A Nota Fiscal de entrada, emitida aos 15.08.1994, revela que a requerente comercializou produto de natureza agrícola, tratando-se de prova plena do seu labor campesino no ano em questão e em início de prova material referente a períodos diversos.

5 - Prova testemunhal insuficiente para comprovação do efetivo exercício da atividade rural pelo período de 90 meses correspondente à carência, que equivale a sete anos e meio de trabalho rural em regime de economia familiar.

6 - Pedido rescisório julgado procedente. Ação subjacente improcedente." (TRF - 3ª Região, 3ª Seção, AR 5898, rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v. u., e-DJF3 25.09.2013)

3 - CONCLUSÃO

Por tudo isso, no meu modo de sentir, o ato decisório atrás repetido não esbarrou nos ditames quer do inc. V quer do inc. IX do art. 485 do Estatuto de Ritos de 1973 (hoje, art. 966, incs. V e VIII, do CPC/2015), não podendo, pois, ser cindido com supedâneo nesses regramentos.

4 - DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto no sentido de julgar improcedente o pedido formulado na ação rescisória. Honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do novel Compêndio de Processo Civil, em atenção à condição de hipossuficiência da parte autora, devendo ser observado, ainda, o art. 98, §§ 2º e 3º, do referido CPC/2015, inclusive no que concerne às despesas processuais.

É o voto.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal

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