PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRELIMINARES DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação do INSS interposta em face da r. sentença que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde a data da cessação indevida (14/10/1994), convertendo-o em benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da data de elaboração do laudo pericial (08/07/2014), discriminados os consectários e antecipada a tutela jurídica provisória.

Argui o INSS, em preliminar, a ocorrência da decadência e da prescrição de fundo de direito, em virtude do decurso do prazo legal entre a data do indeferimento ou cessação do auxílio-doença, na via administrativa, e o ajuizamento da ação. No mérito, pugna pela improcedência do pedido em razão da inexistência da qualidade de segurado por ocasião do início da incapacidade (abril de 1997), pleiteando, subsidiariamente, a alteração do termo inicial do auxílio-doença e da aposentadoria para a data do laudo pericial e a reforma dos juros de mora e da correção monetária (fls. 274/278).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 286/295).

É o relatório.

De início, verifico que as preliminares suscitadas não merecem acolhimento.

Consoante entendimento reiterado na jurisprudência (APELREEX 06615285919844036100, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, v.u., e-DJF3 Judicial 1, 16/02/2016; AC 00014120519994036103, Rel. Juiz Convocado Hong Kou Hen, v.u., e-DJF3 Judicial 1, 07/01/2010) não incide a decadência ou prescrição de fundo de direito quando se busca a obtenção de benefício previdenciário, por se tratar de direito fundamental, ainda que negado no âmbito administrativo, como ocorre na situação em tela. O que estão sujeitas ao prazo prescricional são tão-somente as prestações que antecedem ao quinquênio anterior à propositura da ação, como observado acertadamente na sentença, a teor da Súmula 85 do STJ:

"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure com devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação".

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Porém, tal incapacidade se refere "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), sendo exigidos os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, o laudo médico de fls.228/237, elaborado pelo Doutor José Eduardo Nogueira Forni (perito judicial, especialista em ortopedia), considerou a parte autora, nascida em 1966, incapacitada total e definitivamente para o seu trabalho (doméstica/auxiliar geral), por ser portadora de úlceras varicosas infectadas nos membros inferiores (CID: I.83.0.Adquirida).

O perito afirmou ser possível definir a DII em abril de 1997, tendo em vista "a historia clinica e atestado médico do dia 17/04/1997".

Por outro lado, a perita nomeada pelo juízo, Doutora Claudia Helena Spir Sant'ana (especialista vascular), informa a existência de incapacidade funcional relativa e que esta, "pelas características da pele ao redor das ulceras", surgiu há pelo menos 10 anos, ou seja, em 2004 (levando em conta que o exame pericial foi realizado em 2014). Ao final, sugere a aposentação da demandante (fls. 245/246v).

Como cediço, o julgador não está adstrito ao laudo técnico, podendo formar sua convicção a respeito do surgimento da incapacidade laborativa com base também em outros elementos de prova e circunstâncias existentes nos autos. Na hipótese, de acordo com os documentos médicos trazidos à colação, constata-se que a parte autora foi diagnosticada com "trombose de artéria fibro-muscular", em 30/09/1991, apresentando úlcera varicosa, em tratamento, já nos anos de 1994 e 1995 (fls. 28, 87 e 94/95v), o que indica a ausência de condições de exercício de suas atividades habituais, ainda que de forma temporária, desde essa época.

Também estão cumpridos os demais requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: qualidade de segurado e período de carência.

Os dados do CNIS e a cópia da CTPS da parte autora revelam que esta manteve vínculo trabalhista nos períodos de 01/12/1987 a 17/04/1988, 03/03/1989 a 14/03/1989, 01/06/1989 a 29/03/1991 e 20/01/1992 a 18/04/1992, bem como obteve, na esfera administrativa, o benefício de auxílio-doença, nos períodos de 31/08/1992 a 17/10/1992, 02/08/1993 a 11/10/1993 e 14/08/1994 a 14/10/1994, além de haver procedido ao recolhimento de contribuições previdenciárias, na qualidade de contribuinte individual, em maio/2004, de julho/2004 a outubro/2004, de fevereiro/2006 a abril/2006 e no mês de junho/2006 (fls. 16/20, 185/197 e 255/257).

Registre-se que não há de se cogitar em perda de qualidade de segurado, após 1994, uma vez que, como já assinalado acima, restou evidenciado nos autos que não foi possível o retorno da requerente ao trabalho em razão de já estar acometida de doença incapacitante àquela época.

Portanto, correta a concessão do benefício de auxílio-doença e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez, em conformidade com os seguintes precedentes:

O termo inicial do auxílio-doença deve ser mantido na data seguinte à cessação do benefício, uma vez que os males dos quais padece a parte autora advêm desde então (conforme o conjunto probatório existente nos autos). Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

Ressalte-se, ainda, que, de acordo com o entendimento esposado pela jurisprudência dominante, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado a partir da citação (AgRg no REsp 1418604/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 11/02/2014). Contudo, à míngua de recurso da parte autora e em respeito ao princípio da "non reformatio in pejus", mantenho o termo "a quo" fixado na sentença a contar da data de elaboração do laudo pericial de fls. 229/237 (08/07/2014), que concluiu pela sua incapacidade total e definitiva para o trabalho.

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso, observada a prescrição quinquenal nos termos da Súmula 85 do colendo Superior Tribunal de Justiça, serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Os honorários advocatícios foram corretamente fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 3º do artigo 20 do CPC/1973 e Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL para fixar a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.