PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA E/OU CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ AO TRABALHADOR FALECIDO. DIREITO PERSONALÍSSIMO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003740-53.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA

APELANTE: ROZELI LIMA DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: KETE ANTONIA CHRISTU SAKKAS FRANCISCHINELLI - SP88683-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: ROZELI LIMA DA SILVA

ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: KETE ANTONIA CHRISTU SAKKAS FRANCISCHINELLI - SP88683-N

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003740-53.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA

APELANTE: ROZELI LIMA DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: KETE ANTONIA CHRISTU SAKKAS FRANCISCHINELLI - SP88683-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: ROZELI LIMA DA SILVA

ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: KETE ANTONIA CHRISTU SAKKAS FRANCISCHINELLI - SP88683-N

R E L A T Ó R I O

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

"PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. EMPREGADA URBANA. COMPROVAÇÃO DA MATERNIDADE E QUALIDADE DE SEGURADA. SITUAÇÃO DE DESEMPREGO.

1. Caso em que o Tribunal regional consignou: "Na hipótese em apreço, à data do parto, em 01-12-2012, mantinha a autora a condição de segurada da Previdência Social, haja vista que, embora não tenha carreado aos autos o registro de desemprego no Ministério do Trabalho e Previdência Social, sua CTPS evidencia, de forma inequívoca a condição de desemprego no intervalo entre 02-2011 e 03-2013. Portanto, entendo ter restado suficientemente comprovado que, após o término, em 25-02-2011, do vínculo de emprego, a autora manteve-se desempregada até o próximo contrato laboral, a permitir a extensão do período de graça por 24 meses".

2. A Corte a quo presumiu situação de desemprego com base unicamente na ausência de registro na carteira de trabalho. Contudo, o STJ já se manifestou no sentido de que a simples ausência de registro na CTPS não tem o condão de, por si só, comprovar a situação de desemprego, devendo ser cumulada com outros elementos probatórios.

3. Recurso Especial provido.

(REsp 1796378/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019);

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE SEGURADO. ANOTAÇÃO NA CTPS. AUSÊNCIA. SUFICIÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. É assente neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que a falta de anotação de contrato de trabalho na CTPS não é suficiente para comprovar o desemprego do de cujus, para fins de pensão previdenciária. (g.n.)

2. Inviável o exame de questão não suscitada no momento oportuno por caracterizar inovação recursal.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(AgRg no AREsp 43.242/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 13/08/2012);

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADA. ART. 15 DA LEI N. 8.213/1991. CONDIÇÃO DE DESEMPREGADA. DISPENSA DO REGISTRO NO MINISTÉRIO DO TRABALHO E DA PREVIDÊNCIA SOCIAL QUANDO O DESEMPREGO FOR COMPROVADO POR OUTRAS PROVAS CONTIDAS NOS AUTOS.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que a ausência de registro no Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprida quando for comprovada a situação de desemprego por outras provas constantes dos autos.

2. A ausência de anotação de contrato de trabalho na carteira profissional da requerida não é suficiente para comprovar a sua situação de desempregada, uma vez que a mencionada ausência não tem o condão de afastar possível exercício de atividade remunerada na informalidade. (g.n.)

3. ... "omissis".

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg na Pet 7.606/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/09/2011, DJe 27/09/2011)".

"PREVIDENCIÁRIO. QUALIDADE DE SEGURADO. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE GRAÇA. MERA AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO NA CTPS. INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS DA SITUAÇÃO DE DESEMPREGO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1. A ausência de registros na CTPS, só por si, não é suficiente para comprovar a situação de desemprego da parte autora, admitindo-se, no entanto, que tal demonstração possa ser efetivada por outros meios de prova que não o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social, como a testemunhal. Precedentes: Pet 7.115/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 6/4/2010; AgRg no Ag 1.182.277/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJe 6/12/2010.

2. No caso concreto, no que diz respeito à demonstração da qualidade de segurado do autor, a Corte de origem, ao se louvar, unicamente, na ausência de anotação na CTPS e ter como prorrogado o período de graça, destoou da mencionada jurisprudência.

3. Recurso especial do INSS parcialmente provido, para afastar a possibilidade de reconhecimento da condição de segurado pela mera ausência de registros na CTPS, determinando o retorno dos autos à origem para que oportunize ao autor a produção de provas e, então, julgue a causa como entender de direito.

(REsp 1338295/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 01/12/2014);

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE GRAÇA. ART. 15, § 2o., DA LEI 8.213/1991. (I) RECOLHIMENTO DE 120 CONTRIBUIÇÕES. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. (II) SEGURADO DESEMPREGADO. REGISTRO PERANTE O ÓRGÃO PRÓPRIO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO É PRESCINDÍVEL. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DESEMPREGO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO DO INSS DESPROVIDO.

1. A alegada ausência de recolhimento de 120 contribuições, pelo de cujus, não foi objeto do Raro Apelo interposto pela Autarquia Previdenciária, configurando, dest'arte, inovação recursal em sede de Agravo Regimental, inviável de análise, portanto.

2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet 7.115/PR, DJe 6.4.2010) pacificou o entendimento de que o registro no Ministério do Trabalho não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas. Assim, o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal.

3. Agravo Regimental do INSS desprovido.

(AgRg no AREsp 216.296/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 21/03/2014)".

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO. AUSÊNCIA DE REGISTRO EM CTPS INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE DESEMPREGO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA EX OFFICIO.

1. O E. STJ consolidou entendimento no sentido de que a mera ausência de anotação de contrato de trabalho em CTPS ou no CNIS não é suficiente para, por si só, comprovar a situação de desemprego, sendo necessária a presença de outros elementos que corroborem tal condição.

2. Os documentos apresentados não são suficientes para se apurar se o recluso estava efetivamente desempregado - condição esta que poderia lhe assegurar a condição de segurado da Previdência Social -, sendo imprescindível, portanto, para o fim em apreço, oportunizar a produção das provas pertinentes.

3. O impedimento à produção das provas pertinentes, com prévio julgamento da lide por valorização da documentação acostada aos autos caracterizou, por conseguinte, cerceamento de defesa, que deve ser reparado.

4. Sentença anulada, de ofício. Prejudicada a análise da apelação.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5006243-32.2017.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 05/03/2020, Intimação via sistema DATA: 09/03/2020)".

"PROVA. DISPENSA PELAS PARTES. DILAÇÃO PROBATÓRIA DETERMINADA PELA 2ª INSTÂNCIA. ADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO. Em matéria de cunho probatório, não há preclusão para o Juiz. Precedentes do STJ. Recurso especial não conhecido.

(REsp 262.978 MG, Min. Barros Monteiro, DJU, 30.06.2003, p. 251) e

PROCESSUAL CIVIL. PROVA TESTEMUNHAL . INDEFERIMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO RETIDO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INEXISTÊNCIA.

1 - Não há preclusão para o juiz em matéria probatória, razão pela qual não viola o art. 473 do CPC o julgado do mesmo Tribunal que, ao julgar apelação, conhece e dá provimento a agravo retido, para anular a sentença e determinar a produção de prova testemunhal requerida pelo autor desde a inicial, ainda que, em momento anterior, tenha negado agravo de instrumento sobre o assunto.

2 - Interpretação teleológica do art. 130 do CPC corroborada pela efetiva e peremptória intenção do autor em produzir a prova .

3 - Recurso especial não conhecido.

(REsp 418971/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª Turma, DJ 07.11.2005, pág. 288)."

Prudente dessa forma, oportunizar a realização de prova oral com oitiva de testemunhas, resguardando-se à autoria produzir as provas constitutivas de seu direito - o que a põe no processo em idêntico patamar da ampla defesa assegurada ao réu, e o devido processo legal, a rechaçar qualquer nulidade processual, assegurando-se desta forma eventual direito.

Destarte, é de se manter a extinção do feito sem resolução do mérito, com relação ao pedido de concessão de benefício por incapacidade ao falecido, devendo, por outro turno, ser anulada a r. sentença no capítulo relativo à improcedência do pedido de concessão de pensão por morte ao autor, determinando-se o retorno dos autos ao Juízo de origem para a produção de prova testemunhal no que toca à situação de desemprego do de cujus à época do óbito, prosseguindo-se o feito em seus ulteriores termos.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO.  RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA E/OU CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ AO TRABALHADOR FALECIDO. DIREITO PERSONALÍSSIMO. ILEGITIMIDADE ATIVA. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS. SITUAÇÃO DE DESEMPREGO.  DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. No que se refere à primeira parte do pedido formulado na inicial, objetiva a parte autora o restabelecimento do auxílio doença recebido por seu genitor, desde a data da cessação, ou a sua conversão em aposentadoria por invalidez e o correspondente pagamento das prestações em atraso.

2. Em consonância do Art. 18, do CPC, ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.

3. Por se tratar de direito personalíssimo do falecido e intransmissível aos seus dependentes ou sucessores, não detém a autora legitimidade para pleitear o restabelecimento do benefício de auxílio doença e/ou sua conversão em aposentadoria por invalidez, a fim de possibilitar-lhe o deferimento de pensão por morte.

4. Nos termos do Art. 15, II e § 1º, da Lei 8.213/91, estende-se por até vinte e quatro meses, a condição de segurado daquele que, tendo deixado de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social, já tiver pago mais de 120 contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda dessa qualidade, acrescendo-se a este prazo outros doze meses, desde que comprovada a situação de desemprego, na forma do § 2º.

5. A ausência de registro em CTPS ou no CNIS não basta para comprovar a alegada situação de desemprego, conforme orientação da Corte Superior de Justiça.

6. A c. Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que, não sendo o registro da situação de desemprego no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social o único meio hábil a comprová-la, deve ser dada oportunidade à parte autora para que comprove a alegação por outros meios de prova.

7. Prudente dessa forma, oportunizar à autoria produzir as provas constitutivas de seu direito - o que a põe no processo em idêntico patamar da ampla defesa assegurada ao réu, e o devido processo legal, a rechaçar qualquer nulidade processual, assegurando-se desta forma eventual direito.

8. Apelação provida em parte.

ACÓRDÃO