PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA E O TRANSCURSO DOS 12 MESES ...

- Não há nos autos elementos probantes suficientes que possam elidir a conclusão do jurisperito, profissional habilitado e equidistante das partes. Nesse contexto, da documentação médica carreada aos autos (fls. 17/23, 26, 102 "a, "b", "c", d", e 103/108), não se depreende que a parte autora necessita de afastamento definitivo do trabalho e que não há possibilidade de recuperação da capacidade laborativa.

- Deve ser mantida a r. Sentença que reconheceu o direito da autora à percepção do auxílio-doença previdenciário no período pretérito.

- O termo inicial do benefício deve ser reformado para a data do requerimento administrativo formulado em 09/04/2009 (fl. 24), ante a constatação do perito judicial que a parte autora estava incapaz de forma total e temporária desde a data da concessão administrativa do auxílio-doença (25/07/2008) e, outrossim, o atestado médico de ortopedista da Secretaria Municipal de Saúde do Ipaussu, de 24/04/2009, dirigido ao INSS, atesta que a autora está sem condições de trabalho. Também o atestado desse mesmo profissional, de 18/05/2009, consigna a existência de incapacidade laborativa. Ademais, conforme o entendimento adotado no RESP 1.369.165/SP (representativo de controvérsia), havendo prévio requerimento administrativo, a data de sua formulação deverá, em princípio, ser tomada como termo inicial, como na hipótese destes autos.

- A autora decaiu de parte substancial do pedido, uma vez que o auxílio-doença restabelecido pela tutela antecipada foi cessado e também não foi acolhido o pleito de aposentadoria por invalidez. Portanto, se mantém a sucumbência recíproca.

- Como houve a reforma parcial da r. Sentença quanto ao termo inicial do benefício, alterado para a data do requerimento administrativo, é necessário explicitar a forma de atualização dos valores em atraso.

- Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

- Os valores eventualmente pagos à parte autora, após a concessão do benefício, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

- Negado provimento à Apelação do INSS.

- Dado parcial provimento à Apelação da parte autora.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à Apelação do INSS e dar parcial provimento à Apelação da parte autora quanto à data de início do benefício de auxílio-doença, que deve ser alterado para a data do requerimento administrativo, em 09/04/2009, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por ZILDA LONGUINHO DE ALMEIDA PEREIRA em face da r. Sentença (fls. 124/125) proferida na data de 30/08/2012, que julgou a demanda parcialmente procedente, reconhecendo à autora o direito à percepção pretérita do auxílio-doença previdenciário, espécie 31, no período compreendido entre o início de cumprimento da liminar deferida nos autos e o transcurso dos 12 meses subsequentes ao laudo pericial, ficando confirmada a medida liminar, asseverando que no mais a ação é improcedente, e a autora já não faz mais jus ao benefício, restando revogada a medida liminar. Compensação dos honorários sucumbenciais e cada parte será responsável pelas custas e demais despesas a que deu causa. Opostos embargos de declaração pela parte autora no tocante aos honorários advocatícios, foram rejeitados (fls. 138 e vº).

A autora alega no apelo (fls. 140/150) em síntese, que como no presente caso houve requerimento administrativo após a indevida cessação administrativa do benefício, o auxílio-doença se torna devido a partir do pedido administrativo. Também aduz que faz jus à percepção do benefício de aposentadoria por invalidez e em razão da procedência do pedido alternativo, não há se falar em sucumbência recíproca. Requer a fixação dos honorários advocatícios no percentual de 15% do valor das parcelas vencidas e vincendas até a data da prolação da Sentença (Súmula 111, C. STJ). Afinal, pugna pela reforma da r. Decisão guerreada para que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez com data de início do "benefício (DIB) do benefício pleiteado, a partir daquela de indeferimento na esfera administrativa, bem como em relação aos honorários de sucumbência, ser a mesma fixada em percentual e no índice solicitado na exordial ou outro fixado por esta Câmara...".

A autarquia previdenciária sustenta no seu recurso (fls. 94/100) que não restaram cumpridos os requisitos da carência e da qualidade de segurado para a concessão do benefício de auxílio-doença.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No caso concreto, em que pese a alegação do INSS, presentes os requisitos da carência e qualidade de segurado da parte autora. Consta do CNIS de fl. 62, que o último vínculo de trabalho da autora, que se iniciou em 01/05/2008, se ultimou em 05/2009, sendo que a presente ação foi proposta em 01/06/2009 e há informação nos autos, de que o NB 5316217191, auxílio-doença acidentário, teria cessado em 03/2009. Destarte, quando do ajuizamento da ação, em 01/06/2009 (fl. 02), momento em que a questão passou à esfera judicial, a parte autora perfazia, plenamente, sua condição de segurada, não podendo ser prejudicada por delongas para o deslinde da lide devido a mecanismos inerentes à tramitação do processo na instância judiciária.

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo médico pericial (fls. 86/102 e complementação - fl. 119) referente à perícia médica realizada na data de 17/01/2011, afirma que a autora, de 41 anos de idade, segundo grau completo, trabalhadora rural e serviços gerais rurais, apresenta sinais de sofrimento no membro superior esquerdo devido a tendinopatia do supra-espinhoso no ombro, cujo quadro mórbido a impede de trabalhar no momento, necessitando de afastamento do trabalho para tratamento especializado. Conclui o jurisperito, que há incapacidade de forma total e temporária a partir da data da concessão do auxílio-doença pelo INSS. Assevera que a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, cujo período de duração estima em 12 meses. E em resposta aos quesitos da autora e do INSS, diz que a patologia é reversível com tratamento adequado.

Cumpre destacar que, embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão.

A parte autora pugna pela concessão de aposentadoria por invalidez, todavia, não se pode concluir, por ora, pela incapacidade total e permanente. Como se vislumbra do teor do laudo médico pericial, o perito judicial aventou que o quadro patológico é reversível com o tratamento adequado.

Em suas razões de apelação, a parte autora impugnou a decisão proferida nestes autos. Porém, não há nos autos elementos probantes suficientes que possam elidir a conclusão do jurisperito, profissional habilitado e equidistante das partes. Nesse contexto, da documentação médica carreada aos autos (fls. 17/23, 26, 102 "a, "b", "c", d", e 103/108, não se depreende que a parte autora necessita de afastamento definitivo do trabalho e que não há possibilidade de recuperação da capacidade laborativa.

Portanto, deve ser mantida a r. Sentença que reconheceu o direito da autora à percepção do auxílio-doença previdenciário.

Contudo, o termo inicial do benefício deve ser reformado para a data do requerimento administrativo formulado em 09/04/2009 (fl. 24), ante a constatação do perito judicial que a parte autora estava incapaz de forma total e temporária desde a data da concessão administrativa do auxílio-doença (25/07/2008) e, outrossim, o atestado médico de ortopedista da Secretaria Municipal de Saúde do Ipaussu, de 24/04/2009, dirigido ao INSS, atesta que a autora está sem condições de trabalho. Também o atestado desse mesmo profissional, de 18/05/2009, consigna a existência de incapacidade laborativa. Ademais, conforme o entendimento adotado no RESP 1.369.165/SP (representativo de controvérsia), havendo prévio requerimento administrativo, a data de sua formulação deverá, em princípio, ser tomada como termo inicial, como na hipótese destes autos.

Quanto aos honorários advocatícios, inconteste que o benefício de auxílio-doença já foi cessado judicialmente e revogada a tutela deferida em 02/06/2009 (fl. 27) e nesse ponto, a Sentença não foi impugnada pela parte autora. Assim, a autora decaiu de parte substancial do pedido, uma vez que o auxílio-doença restabelecido pela tutela antecipada foi cessado e também não foi acolhido o pleito de aposentadoria por invalidez. Portanto, se mantém a sucumbência recíproca.

Entretanto, como houve a reforma parcial da r. Sentença quanto ao termo inicial do benefício, alterado para a data do requerimento administrativo, é necessário explicitar a forma de atualização dos valores em atraso.

Assim, os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Relativamente à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

"Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.

Manifesto-me pela existência da repercussão geral da seguinte questão constitucional:

A validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09."

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Por fim, destaco que os valores eventualmente pagos à parte autora, após a concessão do benefício, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Ante o exposto, nego provimento à Apelação do INSS e dou parcial provimento à Apelação da parte autora quanto à data de início do benefício de auxílio-doença, que deve ser alterado para a data do requerimento administrativo, em 09/04/2009, nos termos da fundamentação.

É o voto.