PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. CORRECÃO MONETÁRIA. REMESSA OFICIAL NÃO...

- Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

- Em que pese a parte autora pugnar em contrarrazões, pelo arbitramento dos honorários advocatícios na seara recursal, nos termos do §11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, se observa que a r. Sentença recorrida foi proferida na égide do Código pretérito, assim, descabe tal pleito.

- Remessa Oficial não conhecida.

- Apelação do INSS parcialmente provida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da Remessa Oficial e dar parcial provimento à Apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da r. Sentença (fls. 163/169) proferida em 05/02/2016, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para condená-lo a restabelecimento em favor do autor, do benefício de auxílio-doença, promovendo sua devida reabilitação profissional e ao pagamento das parcelas vencidas desde 22/12/2014 (requerimento administrativo - fl. 40), descontando-se eventuais valores pagos a títulos de benefícios previdenciários, a partir desse período. Sobre os atrasados, incidem correção monetária e juros de mora legais. A autarquia previdenciária foi condenada, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o débito existente por ocasião da Sentença, a teor do disposto no artigo 20 §4º, do Código de Processo Civil de 1973 e Súmula 111 do C. STJ. Sem custas. Determinado o restabelecimento imediato do benefício (art. 273, CPC/1973). Sentença submetida ao reexame necessário (art. 475, CPC/1973).

A autarquia previdenciária alega no apelo (fls. 178/181) em síntese, que conforme o laudo do perito judicial não existe incapacidade para o exercício da atividade habitual do recorrido, razão pela qual a demanda deve ser julgada improcedente. Assevera que em sendo improcedente a demanda, deverá ser cessada a tutela antecipada e determinado o ressarcimento dos valores nos próprios autos. Quanto à incidência de correção monetária, sustenta que se deve respeitar o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Com contrarrazões, subiram os autos (fls. 185/192).

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a Apelação foi interposta no prazo legal (fl. 196).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, conforme o Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Assim, não estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido forem inferiores a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001, considerados tanto o valor do benefício, quanto o tempo decorrido para sua obtenção.

Recebo o recurso de apelação interposto pela autarquia previdenciária sob a égide da sistemática instituída pelo Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal (atestada pela certidão de fl. 196), possível se mostra a apreciação da pretensão nele veiculada, o que passa a ser feito a partir de agora.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No presente caso, os requisitos da qualidade de segurado e carência necessária são incontroversos nos autos pois não houve impugnação específica no recurso autárquico.

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo médico (fls. 116/120) referente ao exame pericial realizado na data de 26/08/2015, afirma que o autor, nascido em 14/10/1972, ensino superior completo, com último contrato de trabalho em 02/06/2014, como gerente em comércio varejista de materiais de construção, em aberto, está sem trabalhar desde janeiro de 2015 por apresentar dor no quadril direito onde há artrose coxofemoral com diagnóstico em setembro de 2013, e aguarda decisão do ortopedista para colocação de prótese porque o processo está em evolução e pela sua idade. O jurisperito conclui que o mesmo é portador de coxartrose à direita e osteartrose da cabeça femoral, aguardando decisão médica para colocação de prótese, apresentando incapacidade parcial (redução de sua capacidade de trabalho) e permanente. Fixa a data de início da incapacidade em 26/08/2013, com base em documento médico. Indagado pelo r. Juízo se a incapacidade, se parcial, impede o exercício das atividades habituais do autor, respondeu que não (quesito "c" - fl. 117), contudo, em resposta ao quesito 17.1 do autor (fl. 119), se é possível a reabilitação profissional e em que tipo de trabalho, diz que sim e para as atividades que se sinta capaz.

Vale lembrar que o exame físico-clínico é soberano, e que os exames complementares somente têm valor quando se correlacionam com os dados clínicos, o que se mostrou presente no exame clínico realizado na parte autora.

O autor faz jus ao benefício de auxílio-doença, posto que o expert judicial cogita a possibilidade de reabilitação profissional e afirma que desde a data de início da incapacidade, em 26/08/2013, vem mantendo sintomas de dor/desconforto e marcha claudicante, e aguarda decisão médica para colocação de prótese (resposta ao quesito "2" do autor - fl. 117).

Portanto, diante do conjunto probatório, correta a r. Sentença que condenou a autarquia previdenciária a restabelecer o benefício de auxílio-doença, pois é forçoso reconhecer que a incapacidade da parte autora é no momento total e temporária, pois não consegue laborar na sua atividade habitual de gerente desde janeiro de 2015 e espera a colocação de prótese, que poderá melhorar a sua qualidade de vida e inclusive no âmbito profissional, com a recuperação da capacidade laborativa. Ademais, a documentação médica carreada aos autos ampara a pretensão do autor em obter benefício por incapacidade laborativa (fls. 41/47).

Outrossim, o fato de a perícia médica ter atestado a incapacidade de forma parcial e permanente não obsta a concessão do auxílio-doença se presentes os demais requisitos legais, nesse teor a Súmula 25 da AGU:

"Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais."

Também colaciono precedente desta E. Corte:

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. 1. Desnecessária a produção de prova testemunhal, na medida em que a perícia médica realizada em juízo constitui o meio adequado para se apurar a existência de enfermidade e inaptidão laborativa dela decorrente. 2. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão. Já a aposentadoria por invalidez exige que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência. 4. Laudo pericial conclusivo pela existência de incapacidade parcial e permanente para o trabalho. 5. Nos termos da Súmula 25/AGU, "Será concedido auxílio doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais."...6. Preenchidos os requisitos, faz jus a autora à percepção do benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência. 7. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425. 8. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte (AL em EI n. 0001940-31.2002.4.03.610). A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante n. 17. 9. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do §4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ. 10. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, §1º, da Lei 8.620/93. 11. Remessa oficial e apelação do réu providas em parte e apelação a autora desprovida."

(APELREEX 00181866620164039999 APELREEX-APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2160497, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, DÉCIMA TURMA, Decisão: 16/05/2017, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 24/05/2017)

Tendo em vista a manutenção da r. Sentença quanto ao mérito, não há que se falar em revogação da tutela antecipada e ressarcimento dos valores nos próprios autos.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

"Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.

Manifesto-me pela existência da repercussão geral da seguinte questão constitucional:

A validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09."

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Por fim, em que pese a parte autora pugnar em contrarrazões, pelo arbitramento dos honorários advocatícios na seara recursal, nos termos do §11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, se observa que a r. Sentença recorrida foi proferida na égide do Código pretérito, assim, descabe tal pleito.

Ante o exposto, não conheço da Remessa Oficial e dou parcial provimento à Apelação do INSS para explicitar os critérios de incidência da correção monetária.

É o voto.