PREVIDENCIÁRIO - RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA - NOVA PERÍCIA - NECESSIDADE - APELO PROVIDO - SENTENÇA ANULADA. TRF3. 0034724-88.2017.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo, para anular a sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou IMPROCEDENTE o pedido de restabelecimento do benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, com fundamento na ausência de incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, observado que a parte vencida é beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões de recurso, sustenta a parte autora:

- cerceamento de defesa pelo indeferimento de realização de novo laudo pericial, por não possuir o perito "conhecimento técnico e cientifico necessário para a realização de um mister tão importante, uma vez que ostenta diversas acusações de erro médico, inclusive com sentença já transitada em julgado neste sentido" (fl.221);

- que a pericia médica é contraditória ao afirmar a existência de dores e limitações de movimentos e ao mesmo tempo a inexistência da incapacidade laborativa ou impossibilidade temporária ou definitiva para o desempenho das funções específicas de uma atividade ou ocupação.

- estar incapacitada para exercer sua profissão;

Requer a anulação da sentença ou a sua reforma, para que seja concedido o auxílio-doença, sua implantação imediata, o pagamento dos benefícios em atraso, desde a cessação administrativa, com juros e correção monetária e os honorários de sucumbência no valor de 20% (vinte por cento) do valor da condenação, bem como encaminhá-la ao processo de reabilitação profissional.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a apelação foi interposta no prazo legal e, ainda, que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fls. 238, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

Pleiteia a parte autora o restabelecimento de auxílio-doença acidentário, alegando incapacidade laboral, por estar acometido por luxação acrômio clavilular ombro direito e tendinopatia do subescapular, com lesões focais não transfixantes.

Afirma que recebeu o auxílio-doença no período de 22/06/2014 a 19/06/2015 e de 01/10/2015 a 09/03/2016, constando, dos autos, pedido de reconsideração em 14/03/2016, indeferido em 11/04/2016.

Não obstante a petição inicial e a sentença façam referência a restabelecimento de "auxílio-doença acidentário", nada há, nos autos, que permita concluir que se trata, no caso, de benefício decorrente de acidente do trabalho. Ao contrário, os documentos de fls. 23/24 (comunicação de decisões) e 30 (extrato CNIS), atestam que o benefício que se pretende restabelecer é de natureza previdenciária, qual seja, auxílio-doença, espécie 31, NB 612.002.173-0.

Assim, é de se considerar que as lesões não decorrem de acidente do trabalho, mas de acidente de outra natureza, cabendo a esta Corte conhecer e julgar o presente recurso.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 29/12/2016, constatou que a parte autora, ceramista, idade atual de 45 anos, não está incapacitada para o exercício de atividade laboral, como se vê do laudo juntado às fls. 91/93:

Como se vê, o laudo pericial não pode subsistir, pois o perito judicial, ao avaliar se a parte autora está ou não incapacitada para o trabalho, embasou-se em critério totalmente equivocado, pois considerou que, para a concessão de auxílio-doença, a incapacidade deve ser total para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta o sustento.

Além do mais, intimada a se manifestar a respeito do laudo pericial, a parte autora alegou que o perito nomeado pelo Juízo está sendo processado por erro médico em diversos casos, trazendo, aos autos, documentos que embasam as suas alegações, na medida em que colocam em dúvida a capacidade técnica do profissional.

Na verdade, pairando dúvidas acerca da idoneidade e da capacidade técnica do perito nomeado pelo Juízo para produzir um laudo eficaz e confiável, encontra-se justificada a necessidade da realização de nova perícia judicial por outro profissional.

Assim, ao julgar o feito, sem propiciar a realização de nova perícia, o Juízo "a quo" vulnerou o princípio da ampla defesa, insculpido no artigo 5º da Constituição Federal, que diz:

Desse modo, o julgamento da lide, sem a realização de nova perícia por outro profissional, requerida pela parte de forma expressa e justificada, consubstanciou-se em evidente cerceamento do direito constitucional à ampla defesa.

Cabe lembrar, nesse sentido, anotação jurisprudencial dos ilustres THEOTÔNIO NEGRÃO et alii, em seu Código de Processo Civil e legislação processual em vigor (São Paulo, Saraiva, 2013, nota "6" ao artigo 130 do Código de Processo Civil, pág. 261):

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao apelo, para anular a sentença, caracterizado o cerceamento de defesa, e determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para que se dê prosseguimento ao feito, com a nomeação de outro perito e a realização de nova perícia, abrangendo análise técnica e pormenorizada de todos os pontos controvertidos.

É COMO VOTO.