PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. PERMANÊNCIA DA INCAPACIDADE LABORATIVA. CONSTATAÇÃO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. JUROS DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à Apelação do INSS e conhecer da Remessa Oficial e dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS em face da r. Sentença proferida em 06/12/2010 (fls. 367/374), que julgou procedente o pedido para condená-lo a restabelecer o benefício de aposentadoria por invalidez nº 108.474.328-8 ao autor Celso Violato, no valor que lhe vinha sendo pago e reajustado na forma da lei, inclusive décimo terceiro salário, a partir da data em que foi cessado. A autarquia previdenciária foi condenada, ainda, ao pagamento das prestações vencidas e acrescidas de juros de mora de 15% do valor atualizado da condenação, sem incidência nas prestações vincendas (Súmula 111, C.STJ). Determinado o imediato restabelecimento do benefício. Sentença submetida ao Reexame Necessário (art. 475, I, CPC/1973). Opostos Embargos de Declaração pela parte autora, foram providos quanto ao recebimento do apelo no efeito devolutivo (fls. 397/399).

A autarquia previdenciária no seu apelo (fls. 384/390) alega em síntese, que tendo sido acusado pelo sistema informatizado da Previdência Social o pagamento de salários /remuneração para o recorrido, em concomitância com os pagamentos relativos à aposentadoria por invalidez, em devido processo legal, foi determinado o cancelamento do benefício, com devolução dos valores indevidamente pagos pelos cofres públicos. Assevera que apesar de o apelado buscar provas de que titulariza cargo em comissão remunerado pela municipalidade de Lins, mas isto não se configura retorno ao trabalho, a perícia realizada nos autos, não restou conclusiva quanto à persistência de incapacidade total e permanente para o exercício de atividade laborativa. Pugna pela improcedência da ação e, subsidiariamente, requer a reforma da r. Sentença para que a atualização monetária seja feita na forma preconizada pelo artigo 1º-F da Lei nº 11.960/2009. Requer, ainda, a redução dos honorários advocatícios para o percentual de 10% sobre o valor da condenação e nos termos da Súmula 111 do C.STJ. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

Com contrarrazões (fls.411/412), subiram os autos.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, conforme o Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

De acordo com a redação do art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil, dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, está sujeita a reexame necessário a presente sentença, porquanto se cuida de demanda cujo direito controvertido excede de 60 (sessenta) salários mínimos, considerados tanto o valor mínimo do benefício, quanto o tempo decorrido para sua obtenção. Dessa forma, conheço da Remessa Oficial a que foi submetida a r. Sentença.

Passo ao mérito.

Num breve resumo dos fatos se tem que o autor ajuizou a presente ação que objetiva o restabelecimento do benefício de aposentadoria por invalidez NB. 108.474.328-8, concedido em 08/01/1998 e cessado na esfera administrativa ante a constatação da autarquia previdenciária, de que teria retornado voluntariamente ao trabalho e, desse modo, indevido os valores do benefício no período de 01/2005 a 04/2008. Também pleiteia, caso não seja acolhido a sua pretensão, que a importância cobrada, de R$ 58.728,77, referente à devolução dos valores recebidos no período usufruído do benefício da aposentadoria por invalidez concomitantemente com o exercício laboral, seja cobrada judicialmente somente após o trânsito em julgado da decisão a ser proferida nestes autos. Alega na exordial (fls. 02/19) que desde 01/01/2005 ocupa cargo comissionado de Diretor de Trânsito do Município de Lins/SP, cargo político e temporário, que não exige rotina de horário rígido e as atividades podem ser desempenhadas até mesmo em sua residência através de telefone. Sustenta também a impossibilidade do cancelamento da aposentadoria, porquanto o INSS não comprovou de forma inconteste a sua recuperação completa e, ademais, não foi observado o disposto no artigo 47 da Lei nº 8.213/91, que determina que após comprovada a recuperação, o segurado terá o benefício suspenso progressivamente.

Feitas as considerações necessárias, cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Com respeito à incapacidade laborativa, o laudo médico pericial concernente à perícia realizada na data de 12/05/2010 (fls. 318/325), afirma que o autor, é portador de doença renal crônica, transplantado em 28/12/2001 e recebe diariamente imunossupressor para manter o rim transplantado em funcionamento. Em resposta aos quesitos, o perito judicial diz que o autor é acometido de doença renal crônica, não existe cura, apenas controle para a situação atual, e o que poderá ocorrer no futuro é a eventual perda do funcionamento do rim transplantado e a necessidade de iniciar tratamento dialítico ou novo transplante renal; que apresenta ainda maior risco cardiovascular - maior chance de adoecer e morrer de doenças do coração e circulatórias; que os medicamentos imunossupressores conferem um maior risco de doenças infecciosas e neoplásicas (câncer) em virtude da diminuição da imunidade para preservação dos rins transplantados (evitar a rejeição do rim); que há sintomas de polineuropatia periférica, com dores em MMII e fraqueza, que são confirmados pelo exame de eletroneuromiografia e vem sendo acompanhado pelo neurologista. Assevera que o mesmo não está apto para desempenhar um serviço tradicional, com horários rígidos, não deverá executar atividade que implique em desgaste físico ou exposição prolongada ao sol, não irá tolerar muito tempo sentado ou em pé. Atesta que o trabalho com horário flexível, de natureza mental, e que permita descanso quando julgar necessário, com fácil acesso a líquidos para hidratação, serão tolerados. Anota que há incapacidade permanente, uma vez que a doença não é curável.

Embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão.

Exsurge das constatações do jurisperito, que é nefrologista, portanto, especialista na patologia que acomete a parte autora, a gravidade de seu quadro clínico, não se vislumbrando qualquer possibilidade de cura, ao invés, o profissional aventa que talvez seja necessário, no futuro, realização de novo transplante renal.

Diante desse contexto, por óbvio, que o autor não possui condição de exercer qualquer atividade formal no mercado de trabalho, cujas exigências não o qualificam para o desempenho de atividade laboral, uma vez que não pode ficar muito tempo em pé e sentado também, além de fazer uso de medicação controlada e constante.

Quanto ao cargo de Diretor de Trânsito, há declarações da Prefeitura Municipal de Lins, que no período de 01/02005 a 06/2007, o autor prestou serviço como agente político, em comissão, conforme Portaria nº 14.091, de 21/01/2005 (fl. 156) e de que "não tendo horas a serem cumpridas." (fl. 160). As testemunhas ouvidas em Juízo (fls. 353/362) confirmaram que a parte autora não tem horário fixo e, em algumas ocasiões mandavam documentos para que a mesma pudesse despachar em casa.

Portanto, se depreende que o autor somente conseguiu laborar apesar da precariedade de sua saúde, porque no cargo em comissão, de livre nomeação, foi lhe possibilitado desenvolver as suas atividades em condições especiais e excepcionais, inclusive executando as tarefas em sua casa.

Por outro lado, do teor da Decisão proferida pelo Conselho de Recursos da Previdência Social (fls. 275/276), que não acolheu do recurso do autor contra a cessação da aposentadoria por invalidez, não se denota que foi realizada a perícia médica na seara administrativa, para fins de constatação da recuperação da capacidade laborativa do autor. Sendo assim, não foi observado o disposto no artigo 101 da Lei nº 8.213/91, posto que o segurado em gozo de aposentadoria por invalidez é obrigado a se submeter a exame médico a cargo da Previdência Social, sob pena de suspensão do benefício. Destarte, o benefício não poderia ter sido cessado sem a realização do exame médico competente para aferir a existência ou não da incapacidade laborativa.

Conclui-se que, correta a r. Sentença que condenou a autarquia previdenciária a restabelecer o benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da data da cessação, uma vez que restou comprovado nos autos que permanece a incapacidade laborativa que ensejou a concessão da aposentadoria.

Nesse sentido é o seguinte aresto do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

Cumpre esclarecer que os valores eventualmente pagos, após a data do restabelecimento da aposentadoria por invalidez, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Merecem reforma os honorários advocatícios, para fixá-los em 10% (dez por cento), calculados sobre o montante das parcelas vencidas, até a data da sentença, consoante o parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei nº 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620, de 05.01.1993.

Ante o exposto, dou parcial provimento à Apelação do INSS para explicitar os critérios de incidência da correção monetária e reformar os honorários advocatícios, e conheço da Remessa Oficial e lhe dou parcial provimento, para esclarecer os juros de mora e isentar a autarquia previdenciária das custas, na forma da fundamentação.

É o voto.