PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO. POSSIBILIDADE DE O ENTE AUTÁRQUICO REVER OS ATOS ADMINISTRATIVOS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da autarquia previdenciária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 441/444) em face da r. sentença (fls. 428/430 e 438) que julgou procedente pedido para determinar que a autarquia restabeleça a aposentadoria titularizada pela parte autora, bem como anule as cobranças decorrentes de complementação negativa, devendo tal restabelecimento ser levado a efeito desde a data da indevida cessação do benefício com o pagamento das parcelas em atraso acrescidas de juros e de correção monetária, impondo que a verba honorária deverá ser fixada em sede de liquidação do julgado - foi deferida tutela antecipada para o imediato restabelecimento da prestação.

Sustenta o ente público a correção da suspensão levada a efeito ante a não comprovação dos períodos controvertidos - subsidiariamente, pugna pela alteração dos critérios de juros e de correção monetária e dos honorários advocatícios.

Subiram os autos com contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Primeiramente, recebo o recurso de apelação interposto pela autarquia previdenciária sob a égide da sistemática instituída pelo Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal (atestada pela certidão de fls. 459), possível se mostra a apreciação da pretensão nele veiculada, o que passa a ser feito a partir de agora.

Trata-se de demanda na qual a parte autora pugna pelo restabelecimento de sua aposentadoria (deferida em 17/01/2005 - fls. 32/33, 139, 153/156, 268 e 282/287), que teria sido cessada por ato ilegal do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em 14/12/2007 (fls. 198, 229/230 e 327), uma vez que demonstrou, quando do requerimento administrativo, o preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da prestação. Sustenta que a autarquia previdenciária, ao arrepio da legislação de regência, teria suspenso o pagamento mensal em decorrência da não comprovação de relações empregatícias levadas a efeito nos interregnos de 01/02/1967 a 20/12/1973, de 28/01/1974 a 28/02/1974 e de 05/01/1977 a 29/10/1982, além da glosa indevida de lapso em que verteu exações como contribuinte individual (de 01/03/1984 a 31/10/2004), razão pela qual indevida qualquer cobrança administrativa de valores que recebeu a título de prestação mensal no período em que a aposentadoria esteve vigente.

DA POSSIBILIDADE DE O ENTE AUTÁRQUICO REVER OS ATOS ADMINISTRATIVOS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO - APLICAÇÃO DA SÚMULA 473/STF - RESPEITO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Cumpre salientar a possibilidade de a administração pública rever seus atos a fim de apurar e de coibir a prática de condutas ilegais, das quais não há que se falar em direito adquirido, desde que respeitado o princípio constitucional do devido processo legal (consubstanciado em manifestações que assegurem a ampla defesa e o contraditório), sempre assegurada a apreciação judicial da contenda - nesse sentido, é o entendimento do C. Supremo Tribunal Federal, conforme é possível ser aferido de sua Súmula 473 e de sua jurisprudência:

Nesse contexto, importante ser destacado que o processo de revisão levado a efeito pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS respeitou os ditames do devido processo legal previsto no Texto Constitucional (com seus corolários da ampla defesa e do contraditório), tendo em vista que foi assegurada à parte autora a possibilidade de apresentação de defesa e de recurso da decisão originária que determinou a suspensão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço / contribuição.

Nota-se, compulsando os autos, que foi expedida carta pelo ente público em 12/06/2007 relatando as irregularidades encontradas, bem como conferindo prazo de 10 (dez) dias para apresentação de defesa escrita (fls. 165/166 e 294/295), possibilidade esta usufruída pela parte autora (defesa às fls. 168/172 e 297/301). Em 03/08/2007, houve o julgamento da defesa apresentada (fls. 179 e 308), o que ensejou a emissão de nova correspondência endereçada à parte autora (em 06/08/2007) informando o refutamento de suas alegações e reiterando as irregularidades constatadas, possibilitando o manejo de recurso no prazo de 30 (trinta) dias (fls. 180 e 309). Houve a interposição de recurso (fls. 203/209 e 332/339), julgado em 25/09/2008 (fls. 232/234 e 365/367), o que ensejou a missiva de fls. 235 e 368, permitindo o manejo de novo expediente agora endereçado à Superior Instância no prazo de 30 (trinta) dias. Tal novo recurso foi protocolizado (fls. 239/242 e 374/379), entretanto, seus argumentos foram afastados pela 4ª Câmara de Julgamento em 23/07/2009 (fls. 246/249 e 383/386), decisão esta informada à parte autora em 18/08/2009 (fls. 251 e 389).

Por todo o exposto, verifica-se que não há vícios processuais a ensejar a anulação do procedimento de revisão / suspensão executado pela autarquia previdenciária (que culminou na cessação da aposentadoria por tempo de serviço / contribuição da parte autora), de modo que se mostra possível adentrar a análise efetiva da tese de mérito veiculada nesta demanda.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DA COMPROVAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO

A comprovação do tempo de serviço opera-se de acordo com os arts. 55 e 108, ambos da Lei nº 8.213/91, sendo sempre necessário início de prova material, afastada a prova exclusivamente testemunhal, exceto por motivo de força maior ou de caso fortuito. Nesse contexto, são hábeis para tal finalidade os documentos relativos ao exercício de atividade nos períodos a serem contados e contemporâneos aos fatos a comprovar, com menção das datas de início e de término, e, quando for caso de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado. Quando da ausência de prova documental contemporânea, admite-se declaração do empregador, atestado de empresa ainda existente, certificado ou certidão de entidade oficial dos quais constem os dados previstos no caput do art. 62 do Decreto nº 3.048/99, desde que extraídos de registros efetivamente existentes e acessíveis à fiscalização da autarquia previdenciária.

Prescreve o art. 62, § 1º, Decreto nº 3.048/99, alterado pelos Decretos nºs 4.079/02 e 4.729/03:

DO CASO CONCRETO E DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

A controvérsia debatida nesta demanda guarda relação com a não comprovação de relações empregatícias levadas a efeito pela parte autora nos interregnos de 01/02/1967 a 20/12/1973, de 28/01/1974 a 28/02/1974 e de 05/01/1977 a 29/10/1982, bem como do lapso de 01/03/1984 a 31/10/2004 no qual teria vertido exações na qualidade de contribuinte individual. A peculiaridade da auditoria interna relatada neste feito consiste no fato do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS não ter localizado o procedimento administrativo de concessão da aposentadoria fruída pela parte autora (conforme fls. 136/138) ao passo que esta (parte autora) alega que toda a documentação apta a comprovar seu direito a aposentação encontrava-se no bojo do procedimento extraviado, não tendo outra forma de demonstrar suas alegações senão por meio dos expedientes trazidos à apreciação da autarquia previdenciária quando da entrada de seu requerimento de inatividade.

Dentro desse contexto, reputo que a parte autora possui o direito de ver restabelecida sua aposentadoria sob o argumento de que não pode ser culpada e punida pela desídia administrativa em não localizar o processo administrativo - na verdade, a auditoria levada a efeito pelo ente público somente poderia se dar à luz das provas constantes do requerimento administrativo de concessão da benesse, razão pela qual impossível presumir que a parte autora tenha cometido alguma ilegalidade simplesmente pelo fato do expediente não ter sido localizado (cabendo salientar, por oportuno, que a obrigação de guarda do processo administrativo em referência jamais poderia ser imputada à parte autora - era dever da administração pública guardar com toda diligência possível tal processo administrativo, não sendo crível que o segurado seja privado de sua aposentadoria exatamente porque a administração não exerceu a bom modo tal obrigação).

Ademais, apenas ilações desprovidas de comprovação foram tecidas pela autarquia previdenciária no sentido de que a parte autora não teria demonstrado o exercício de atividade laboral e de recolhimento ao erário nos interregnos anteriormente delimitados sem que houvesse, contudo, efetiva busca pela real verdade dos fatos. É sabido que sobre o ato administrativo pairam presunções de legalidade e de veracidade, que estavam presentes quando do deferimento da benesse - em decorrência de auditoria interna, haveria o ente público de demonstrar a existência de um mínimo indício de irregularidade para afastar tais presunções que revestiram o ato administrativo de concessão levado a efeito por ela própria autarquia previdenciária (e não simplesmente presumir irregularidade porque o expediente concessivo restou extraviado).

Importante ser dito, ainda, que houve a instauração de investigação criminal acerca dos fatos ora em comento (IPL nº 0607/2008-5/DELEPREV/SR/PF/SP) que redundou no Processo Criminal nº 2008.61.81.012633-3 (3ª Vara Criminal Federal), conforme dados apurados às fls. 467/474, sendo relevante mencionar que tal persecução criminal restou arquivada a pedido do C. Ministério Público Federal (conforme é possível ser inferido do extrato de movimentação processual que ora se determina a juntada).

Por tais fundamentos, faz jus a parte autora a ver sua aposentadoria restabelecida desde a data da indevida cessação da benesse pela administração pública (fato ocorrido em 14/12/2007 - fls. 198, 229/230 e 327), devendo ser obstada qualquer cobrança existência relacionada aos fatos debatidos nestes autos a título de complementação negativa. Destaque-se que não há que se falar na ocorrência de prescrição quinquenal na justa medida em que não transcorreram mais de 05 (cinco) anos entre a data da suspensão da prestação (14/12/2007 - fls. 198, 229/230 e 327) e o momento de ajuizamento desta demanda (22/09/2009 - fls. 02).

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 12% (doze por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o art. 85, § 3º, I, e § 11, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da autarquia previdenciária (apenas para aclarar os critérios de juros e de correção monetária), nos termos anteriormente expendidos.