PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DA ORTN/OTN. DECADÊNCIA. ADEQUAÇÃO DO BENEFÍCIO AOS NOVOS TETOS DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Em Sessão realizada pela Décima Turma desta E. Corte em 10.10.2017, o Exmo. Desembargador Federal Baptista Pereira, relator do processo, proferiu voto pelo desprovimento das apelações, mantendo a sentença que condenou o INSS a proceder à readequação dos valores do benefício, aplicando-se os novos tetos previstos nas Emendas Constitucionais n. 20/98 e 41/2003, nos termos do decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE 564.354/SE.

No r. voto, o Exmo. Desembargador Federal Relator assentou que é irrelevante a data da concessão do benefício, bastando, que à época, tenha sofrido limitação do teto então vigente (fl. 343).

Solicitei vista dos autos, para melhor analisar as questões trazidas à discussão.

Com a devia vênia, divirjo do E. Relator no tocante à relevância da data da concessão do benefício, uma vez que entendo que aos benefícios concedidos antes da vigência da atual Constituição da República, aplica-se a norma e a lei anterior, não havendo diferenças a serem apuradas pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003.

Todavia, no presente caso, observo que apesar do requerimento (DER) ter sido realizado em 11.12.1984, a data do início do benefício (DIB) é 25.08.1990 (fl. 32), portanto, posterior à Constituição da República. Desse modo, de rigor a readequação dos valores dos benefícios limitados aos tetos previstos na legislação ordinária aos novos valores fixados na norma constitucional, conforme conclusão do e. Relator.

Ademais, considerando a DIB do benefício (25.08.1990), cabível, ainda, a aplicação dos arts. 144 e 145 da Lei n. 8.213/91, conforme já efetuado pelo INSS (fls. 187/188).

Diante do exposto, divirjo em parte do ilustre Relator, com a devida venia, por entender que aos benefícios concedidos antes da vigência da atual Constituição da República, aplica-se a norma e a lei anterior, não havendo diferenças a serem apuradas pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003, bem como pela aplicação do art. 144 da Lei n. 8.213/91, acompanhando a conclusão do r. voto, na forma da fundamentação.

É como voto.

Trata-se de apelações interpostas nos autos de ação de conhecimento que objetiva a revisão de benefício previdenciário de aposentadoria especial, mediante a aplicação do disposto nos Arts. 144 e 145, da Lei 8.213/91; a readequação do benefício aos tetos impostos pelas EC 20/98 e EC 41/03; e a correção dos 24 salários-de-contribuição, anteriores aos 12 últimos do período básico de cálculo, pela variação nominal da ORTN/OTN.

O MM. Juízo a quo reconheceu a decadência do direito à revisão do benefício no tocante ao recálculo da renda mensal inicial com base na variação da ORTN/OTN e na aplicação dos Arts. 144 e 145, da Lei 8.213/91; e julgou procedente o pedido de adequação do benefício aos tetos previdenciários previstos pelas EC 20/98 e EC 41/03, condenando o réu ao pagamento das diferenças havidas, acrescidas de juros e correção monetária, observada a prescrição quinquenal, e cada uma das partes em honorários de 10% sobre o valor da condenação, em razão da sucumbência recíproca. Antecipação da tutela deferida.

Apela o autor, pleiteando a reforma da r. sentença, sustentando, em síntese, que as normas que instituíram a decadência do direito à revisão do benefício não estavam em vigência quando sua aposentadoria foi concedida, razão pela qual não podem ser aplicadas ao caso concreto. Argumenta, ainda, que o apelo deve ser recebido somente no efeito devolutivo, e que é injusto o estabelecimento da sucumbência recíproca, pois foi o INSS que deu causa à propositura da ação.

Apela o réu, por sua vez, sob o argumento de que deve ser reconhecida a decadência do direito à revisão do benefício mediante a readequação aos tetos introduzidos pelas EC 20/98 e EC 41/03. Aduz, ainda, que houve prolação de sentença ultra petita, ao se determinar o recálculo do benefício de acordo com os novos tetos previdenciários, uma vez que tal requerimento não formulado tal pedido na inicial.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, quanto ao recebimento do recurso, pacífica a jurisprudência no sentido de que a sentença que defere ou confirma a antecipação de tutela deve ser recebida apenas no efeito devolutivo. O efeito suspensivo é excepcional, justificado somente nos casos de irreversibilidade da medida. Tratando-se de benefícios previdenciários ou assistenciais, o perigo de grave lesão existe para o segurado ou necessitado, e não para o ente autárquico, haja vista o caráter alimentar das verbas.

De outra parte, esclareço que anteriormente manifestei-me no sentido de que, em face da irretroatividade da Lei 9.528/97, não haveria que se falar em decadência sobre o direito de revisão a benefícios concedidos antes da modificação introduzida no Art. 103, da Lei 8.213/91, por essa norma.

Entretanto, o Plenário do e. STF firmou a posição no sentido de reconhecimento da decadência em relação ao pedido de revisão de benefício, ao apreciar o RE 626489/SE - Repercussão Geral - in verbis:

De sua vez, a Primeira Seção do c. STJ, ao apreciar a questão de ordem suscitada no Recurso Especial 1303988/PE, assim decidiu:

Contudo, na hipótese de revisão de benefício mediante a correção dos salários-de-contribuição pelo índice do IRSM de fevereiro de 1994, outra medida se impõe. Isto porque, por se tratar de revisão prevista em lei, não está submetida ao prazo decadencial, mas apenas à prescrição quinquenal das parcelas vencidas.

Tal posicionamento não destoa daquilo que o próprio INSS tem disciplinado internamente, consoante se observa do § 2º, do Art. 441, da Instrução Normativa 45 INSS/PRES, de 06.08.10, segundo o qual "as revisões determinadas em dispositivos legais, salvo se houver revogação expressa, ainda que decorridos mais de dez anos da data em que deveriam ter sido pagas, deverão ser processadas, observando-se a prescrição quinquenal".

No mesmo sentido, por analogia, cito precedente do c. STJ:

Segundo a orientação assentada pelas c. Cortes Superiores, é de 10 anos o prazo decadencial para revisão de benefícios previdenciários concedidos antes do advento da Lei 9.528/97, contados do início da vigência dessa Lei, 28.06.1997.

Como se vê dos autos, o autor é titular de benefício de aposentadoria especial, com termo inicial em 11.12.1984 (fls. 32), tendo ajuizado a presente ação revisional somente em 27.01.2016, após o prazo decadencial de 10 anos para a revisão do ato de concessão.

Não obstante, no que se refere à hipótese de revisão de benefício nos termos dos Arts. 144 e 145, da Lei 8.213/91, outra medida se impõe. Isto porque, por se tratar de revisão prevista em lei, não está submetida ao prazo decadencial, mas apenas à prescrição quinquenal das parcelas vencidas.

Tal posicionamento não destoa daquilo que o próprio INSS tem disciplinado internamente, consoante se observa do § 2º, do Art. 441, da Instrução Normativa 45 INSS/PRES, de 06.08.10, segundo o qual "as revisões determinadas em dispositivos legais, salvo se houver revogação expressa, ainda que decorridos mais de dez anos da data em que deveriam ter sido pagas, deverão ser processadas, observando-se a prescrição quinquenal".

No mesmo sentido, por analogia, cito o precedente do c. STJ:

Sob outra perspectiva, embora tenha reformulado meu posicionamento acerca da questão da decadência do direito de revisão de benefício previdenciário, a partir do precedente do E. STJ (REsp 1.303.988/PE), verifico que o prazo decadencial da MP 1523/97, convertida na Lei 9528/97, não incide em relação ao pleito de readequação do benefício aos tetos introduzidos pelas EC 20/98 e 41/01. Isto porque não trata a presente ação de pedido de revisão da RMI, nos termos do Art. 103, da Lei 8213/91, que se refere à revisão de ato de concessão.

O entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do RE 564354-9/SE é no sentido de que o teto do salário-de-contribuição é elemento externo à estrutura jurídica dos benefícios previdenciários, de modo que a adequação aos novos limites das EC 20/1998 e EC 41 /2003 importa em alteração da renda mensal do benefício, e não modificação do ato de concessão.

Assim, não há que se falar em decadência do direito à revisão do benefício neste particular.

No que diz respeito à alegação de julgamento ultra petita, resta nítido, da leitura da inicial, que o autor busca o recálculo do seu benefício segundo os novos tetos constitucionais e que tal argumento não se sustenta, conforme demonstra o excerto que trago à colação:

Feitas estas considerações, passo à análise da matéria de fundo, nos limites da matéria devolvida em grau de recurso.

O Art. 29, § 2º, da Lei 8.213/91, estabeleceu como teto ao salário-de-benefício o limite máximo do salário-de-contribuição na data de início do benefício.

O Art. 33, da mesma lei, prevê também um limitador para a renda mensal, que não pode ter valor inferior ao do salário-mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição, ressalvado o disposto no Art. 45.

Após exaustiva discussão nos Tribunais Superiores pátrios, o Supremo Tribunal Federal fulminou a controvérsia acerca do limite legalmente imposto, decidindo por sua constitucionalidade.

Nos anos de 1998 e 2003, o teto máximo de pagamento da Previdência foi alterado, respectivamente, pelas emendas Constitucionais nº 20/98 (Art. 14) e nº 41 /03 (Art. 5º).

O Egrégio Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a aplicação do novo valor teto aos benefícios já concedidos não viola o ato jurídico perfeito.

É o que se vê do acórdão assim ementado:

A divergência naquela e. Corte, manifestada no voto proferido pelo Exmo. Ministro Dias Tóffoli, entendia que o cálculo do benefício é ato único, não passível de recálculo mensal para adequação aos novos tetos, de modo que a parte excedente ao salário-de-benefício não poderia ser reincorporada quando das modificações dos tetos, sob pena de violação ao ato jurídico perfeito.

Os Ministros que acompanharam a Exma. Relatora assentaram posicionamento no sentido de que o redutor é elemento externo ao cálculo do benefício, pelo que, sempre que o teto máximo de pagamento de benefícios for modificado, fará jus o segurado ao novo teto, considerando-se o cálculo originário, ou seja, as contribuições corrigidas do PBC.

Considerando que o benefício está sujeito, não apenas ao redutor quando do pagamento do benefício, mas também ao redutor quando da definição do SB (média dos salários-de-contribuição corrigidos), tem-se, pelo precedente do Excelso Pretório, que aqueles que tiveram o salário-de-benefício limitado pelo teto vigente na data da concessão do benefício são os destinatários do julgado em questão.

Esclareça-se, ademais, que há casos em que o INSS fez incidir o valor máximo do salário-de-contribuição da Previdência Social sobre as contribuições que integraram o período básico de cálculo, razão pela qual os segurados enquadrados nesta situação, também devem ser contemplados por aquele julgado.

Ressalte-se, portanto, que a questão não se traduz como aumento da renda na mesma proporção do reajuste do valor do teto dos salários de contribuição. Não se trata de reajuste do benefício, mas de readequação aos novos tetos, ou seja, absorção do valor resultante do redutor pelos novos tetos.

De outra parte, tenho manifestado o entendimento no sentido de que os benefícios previdenciários em manutenção, quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, não fariam jus à readequação aqui tratada, por terem sido submetidos a outros limitadores, e em razão da reposição integral da renda mensal inicial, ocorrida posteriormente, consoante os precedentes estabelecidos nesta e. Corte Regional. In verbis:

O mencionado posicionamento se alberga na interpretação de que a limitação que tais benefícios sofreram, pela incidência dos limitadores legais vigentes ao tempo em que foram concedidos, foi totalmente elidida com o advento do critério de equivalência salarial previsto no Art. 58, do ADCT, nos seguintes termos:

Da leitura do dispositivo supra, depreende-se que seu objetivo foi o de restabelecer do poder aquisitivo dos benefícios de prestação continuada mantidos pela Previdência Social na data da promulgação da Constituição Federal de 1988, os quais tiveram seus valores revistos de acordo com o número de salários mínimos que possuíam nas respectivas datas de concessão, sendo assim atualizados até a implantação do plano de custeio e benefícios, previsto constitucionalmente. Pretendeu-se, pois, recuperar e proteger a capacidade salarial dos segurados aposentados, prejudicada pela escalada inflacionária daquele período.

Por sua vez, o ato de concessão, em si mesmo, não foi atingido por tal política de reajuste, uma vez que o critério de cálculo incidente sobre a renda mensal inicial é anterior à efetiva implantação do benefício previdenciário, precedendo à definição do seu valor.

Dessa maneira, se o benefício teve a RMI limitada, por exemplo, pela aplicação dos denominados menor e maior valor teto, instituídos pela Lei 5.890/73, a atuação desses limitadores não foi absorvida com o reajuste conforme a equivalência salarial, por ter repercutido apenas sobre o valor do benefício já concedido, não sobre a sua prévia fórmula de cálculo.

Conclui-se, disso, que não está correto afirmar que a incidência do Art. 58, do ADCT, repôs integralmente a renda mensal inicial limitada ao teto vigente.

Não por outra razão, o e. STF, ao tratar sobre a extensão da decisão proferida no RE 564354, já se pronunciou no sentido de que "em momento algum esta Corte limitou a aplicação do entendimento aos benefícios previdenciários concedidos na vigência da Lei 8.213/91. Na verdade, o único requisito para a aplicação dos novos tetos aos benefícios concedidos anteriormente à sua vigência é que o salário de benefício tenha sofrido, à época de sua concessão, diminuição em razão da incidência do limitador então vigente" (RE 915.305, Rel. Min. Teori Zavascky, DJe 24.11.2015).

Com o mesmo entendimento:

E ainda, as decisões monocráticas proferidas no ARE 885.608, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 26.05.2015; no RE 937.565, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 10.05.2016; no RE 943899, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 02.05.2016; e no RE 998396, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 28.03.2017.

Destarte, revejo meu posicionamento anterior, uma vez que, em consonância com a orientação sedimentada pelo Pretório Excelso, para efeito de adequação do benefício aos novos tetos constitucionais, é irrelevante a data de sua concessão, bastando que, à época, tenha sofrido limitação ao teto então vigente.

Quanto à questão do benefício do autor superar ou não os tetos, há casos em que poderia resultar em prejuízo ao segurado, especialmente naquelas situações em que se está postulando revisão diversa em outro feito, o que permitiria a alteração do cálculo do salário-de-benefício. Diante disso, creio que assegurar a revisão ora pretendida, mesmo que na fase de execução não se encontre diferenças em favor do demandante, constitui a medida mais justa.

Assim, ainda que, inicialmente, o segurado não tenha tido o benefício limitado pelo teto, tem direito à prestação jurisdicional que assegure a efetivação deste direito em vista da possibilidade de ter os seus salários-de-contribuição, integrantes do período básico de cálculo do benefício, majorados ou alterados por força de revisão administrativa ou judicial.

Há que se acrescentar a hipótese de o benefício ter sido concedido no denominado "buraco negro", entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991, e ter sido limitado ao teto quando da aplicação do Art. 144, da Lei 8.213/91, que assim previa:

Isto porque a circunstância acima descrita confere igualmente o direito de readequação aos tetos constitucionais posteriormente instituídos.

Por outro viés, é de se registrar que no caso concreto, o benefício do autor foi concedido em 11.12.1984, não fazendo jus à aplicação dos Arts. 144 e 145, da Lei 8.213/91, que assim estabeleceram:

Destarte, é de se manter a r. sentença quanto à matéria de fundo, devendo o réu proceder a readequação dos valores do benefício, a fim de cumprir o decidido pelo E. STF, no RE 564.354/SE, aplicando-se os novos tetos previstos nas emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/2003, conforme determinado pela r. sentença, bem como pagar as diferenças havidas, acrescidas de juros e correção monetária.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício revisto, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, devem ser observadas as disposições contidas no inciso II, do § 4º e § 14, do Art. 85, e no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Ante o exposto, nego provimento às apelações.

É o voto.