PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVAS. MATÉRIA PRELIMINAR AFA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em 25/06/2014 em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando reconhecimento de períodos de labor em condições especiais, além da conversão de tempo laborativo comum para especial e, por consequência, a revisão dos critérios de concessão da "aposentadoria por tempo de contribuição" outrora lhe concedida, em âmbito administrativo (em 18/08/2008, sob NB 144.626.835-4, fl. 24), para "aposentadoria especial".

Data de nascimento da parte autora - 01/03/1952 (fl. 28).

Documentos (fls. 13/131).

Assistência judiciária gratuita (fl. 132).

Citação em 08/08/2014 (fl. 139).

CNIS/Plenus (fl. 151).

A sentença prolatada em 16/03/2015 (fls. 161/169) julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora nos ônus da sucumbência (verba honorária em percentual de 10% sobre o montante atribuído à causa, de R$ 1.500,00); custas ex lege.

Embargos de declaração opostos pela parte autora (fls. 173/174), rejeitados em fl. 176.

Apelou a parte autora (fls. 179/222), pela anulação da r. sentença, ao argumento de cerceamento de defesa, ante a falta de produção das provas - oral e pericial - requeridas; já em mérito, pela conversão de atividade comum em especial, e pelo reconhecimento da atividade especial exercida, com a consequente transmutação de seu benefício, de "aposentadoria por tempo de contribuição" para "aposentadoria especial".

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte Regional.

É O RELATÓRIO.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

De início, quanto à r. sentença, cumpre dar ênfase às datas, de sua prolação (aos 16/03/2015 - fl. 169, e dos embargos de declaração aos 29/05/2015 - fl. 176) e ciência (disponibilização, via sistema informatizado, aos 24/03/2015 - fl. 171, e dos declaratórios aos 15/06/2015 - fl. 177; e intimação pessoal do INSS, aos 02/10/2015 - fl. 227).

Senão vejamos.

Na peça vestibular, aduz a parte autora que, no passado, laborou em atividades de natureza insalubre, sendo que à ocasião da concessão administrativa de benefício, os períodos correspondentes a 11/10/1977 a 19/03/1980, 04/08/1982 a 14/01/1983, 01/07/1986 a 19/05/1996, 01/12/1995 a 15/04/2005 e 01/11/2005 a 18/08/2008 não teriam sido considerados como especiais pelo INSS, prejudicando-se-lhe a contagem de anos de labor.

Requereu o reconhecimento de suprarreferida atividade como especial, bem assim a conversão de período comum em especial - de 01/10/1969 a 11/12/1970, 01/09/1971 a 13/10/1971, 28/10/1971 a 26/11/1971, 01/11/1973 a 10/10/1977, 01/04/1980 a 01/05/1981, 01/06/1981 a 09/07/1982, 15/01/1983 a 20/06/1986 - para efeito de revisão dos critérios de concessão da aposentadoria outrora lhe concedida (aposentadoria por tempo de contribuição), para "aposentadoria especial" (art. 57 da Lei nº 8.213/91), por contar com mais de 25 anos de efetivo labor sob insalubridade.

Pleiteia a elevação da renda mensal inicial (RMI), além do pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

No que concerne à preliminar levantada, acerca do suposto cerceamento de defesa, rechaço-a.

Anoto que o juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe indeferir a produção daquelas inúteis em face da existência de dados suficientes para o julgamento da causa, ou determinar, de ofício, a produção de outras que se façam necessárias à formação do seu convencimento. Assim, se o magistrado entende desnecessária a realização de perícia, por entender que a constatação da especialidade do labor exercido se faz por meio dos formulários e laudos fornecidos pela empresa, pode indeferi-la, nos termos dos arts. 130 e art. 420, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil, sem que isso implique cerceamento de defesa.

De mais a mais, para fins de comprovação de exercício laborativo de natureza especial, a produção de prova testemunhal reputa-se inócua.

Doravante, ao mérito.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Tornou-se, então, exigível a apresentação de laudo-técnico, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, que corrobore as informações dos formulários SB-40 e DSS-8030, a fim de que seja caracterizada a faina nocente.

Neste sentido, a jurisprudência desta Corte:

Por fim, ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

No que tange à caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima: de 80 dB até 05/03/97 (edição do Decreto 2.172/97); de 90 dB, até 18/11/03 (edição do Decreto 4.882/03), quando houve uma atenuação, sendo que o índice passou a ser de 85 dB.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

Pertinente esclarecer que não é necessário que os documentos que demonstram a atividade insalubre sejam contemporâneos ao período de prestação de serviço, ante a falta de previsão legal para tanto. Nesse sentido:

(grifei)

Passo a analisar o caso concreto:

Quanto à possibilidade de conversão de comum para especial de períodos, improcede o pedido da parte autora, isso porque se tratava de ficção jurídica criada pelo legislador para aquele trabalhador que, embora não estivesse submetido a condições prejudiciais de trabalho durante todo o período de atividade remunerada, pudesse utilizar tais períodos de atividade comum para compor a base de cálculo dos 25 anos para fins de concessão da aposentadoria especial.

Contudo, com o advento da Lei nº 9.032/95, foi introduzido ao art. 57 da Lei nº 8.213/91 o § 5º, que menciona apenas a conversão do tempo especial para comum, inviabilizando, a partir de então, a conversão inversa.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que a mencionada conversão deixou de ser admitida com o advento da Lei nº 9.032, de 28.04.1995.

Nesse sentido, destaco:

Ainda, não caberia alegação de que a parte postulante teria direito adquirido à conversão da atividade comum em especial em relação a períodos anteriores a 28-04-1995, uma vez que não há direito adquirido a determinado regime jurídico. Não é lícito conjugar as regras do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior, conforme entendimento consolidado na jurisprudência.

Dessa forma, não é possível a conversão do tempo de serviço comum em especial para a concessão da "aposentadoria especial".

Por outro lado, a discussão surge no tocante aos intervalos hipoteticamente especiais, de 11/10/1977 a 19/03/1980, 04/08/1982 a 14/01/1983, 01/07/1986 a 19/05/1996, 01/12/1995 a 15/04/2005 e 01/11/2005 a 18/08/2008.

Verifica-se cópia de CTPS da parte autora às fls. 13/23.

Noticiada a concessão de "auxílio-doença" à parte autora, desde 01/05/2008 até 31/05/2008 (fl. 151), referido interregno não pode ser reconhecido como de prestação laborativa especial, haja vista a falta de sujeição a agente agressivo.

Colho do seguinte julgado desta Corte, neste sentido:

E pela documentação juntada aos autos, é possível o reconhecimento da atividade como sendo de natureza especial, como segue:

- de 11/10/1977 a 19/03/1980, no setor "ambulatório médico" da empresa "Raizen Energia S.A.", sob agentes nocivos biológicos bactérias, vírus e protozoários, sendo a atividade considerada insalubre, com enquadramento nos códigos 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 1.3.4 do Quadro Anexo do Decreto nº 83.080/79 (PPP de fls. 123 e verso);

- 04/08/1982 a 14/01/1983, na condição de "auxiliar enfermeiro", no setor "ambulatório médico" da empresa "Raizen Energia S.A.", sob agentes nocivos biológicos bactérias, vírus e protozoários, sendo a atividade considerada insalubre, com enquadramento nos códigos 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 1.3.4 do Quadro Anexo do Decreto nº 83.080/79 (PPP de fls.124 e verso).

No que concerne aos intervalos de 01/07/1986 a 19/05/1996, 01/12/1995 a 15/04/2005 e 01/11/2005 a 18/08/2008, não podem ser admitidos como sendo de natureza especial, isso porque os PPPs de fls. 125/126, 127/128 e 129/130, ainda que refiram a agentes agressivos fungos, vírus e bactérias, não guardam elementos caracterizadores de insalubridade laborativa de modo habitual e permanente, ao contrário: a ocupação da parte autora, como "auxiliar de farmácia", junto à empregadora "Drogaria Guarifarma Ltda.", é descrita como sendo, em síntese, com tarefas desde a venda de medicamentos, registro de entrada e saída de mercadorias, até a reposição do estoque (dos produtos).

DA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL

Segundo o art. 57, da Lei 8.213/91:

Cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91, pois enquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da Emenda Constitucional nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

Senão vejamos.

Computados todos os períodos laborativos exclusivamente enquadrados como especiais, verificou-se que o total de tempo de serviço perfaz menos de 25 anos de labor (aqui, valho-me de tabelas do INSS, em fls. 94/100 e 103/104).

Destarte, não faz jus a parte autora à "aposentadoria especial".

Por outro lado, reconhece-se a atividade especial exercida pela parte autora nos interstícios de 11/10/1977 a 19/03/1980 e 04/08/1982 a 14/01/1983, a serem convertidos e averbados pelo INSS.

Reconhecido, pois, o direito à revisão da benesse, com a majoração do percentual sobre o benefício de "aposentadoria por tempo de contribuição" já concedido.

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado.

Diante do exposto, REJEITO A ARGUIÇÃO PRELIMINAR e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, reconhecendo tempo de labor especial desde 11/10/1977 a 19/03/1980 e 04/08/1982 a 14/01/1983, com o reconhecimento do direito à revisão da benesse, com a majoração do percentual sobre o benefício de "aposentadoria por tempo de contribuição" já concedido, alfim ditando os critérios de incidência de correção monetária e juros de mora, tudo nos termos da fundamentação retro.

É COMO VOTO.